微信抖音斗川普，胜算几何看一点：正当程序是不是总统令的软肋
发布日期：2020-08-18
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时序立秋，太平洋两岸的大国亦是多事之秋。最近的热门话题，莫过于美国要禁微信和抖音了。特朗普的一纸行政令，吹皱了大洋的海水！围绕这两个知名APP命运的法律大战，一触即发。起诉特朗普在美国易如反掌，然胜算几何？关键点在哪儿？正当法律程序是不是挑战特朗普的最佳突破口？本文结合美国法律、判例和三一重工的往事，试图提供一个相对全面而客观的观察视角。
一、原文：细节是魔鬼
当地时间2020年8月6日，美国总统特朗普签署两项行政命令，分别宣布将在45天后禁止任何美国个人或实体与字节跳动及其子公司进行交易，禁止任何美国个人或实体与腾讯公司及其子公司，进行任何与WeChat（微信海外版）有关的交易。
请注意，这两个行政令的措辞是有差别的。对于抖音（TikTok），限制交易的对象是整个字节跳动公司及其子公司。原文是：
Section 1. (a) The following actions shall be prohibited beginning 45 days after the date of this order, to the extent permitted under applicable law: any transaction by any person, or with respect to any property, subject to the jurisdiction of the United States, with ByteDance Ltd. (a.k.a. Zìjié Tiàodòng), Beijing, China, or its subsidiaries, in which any such company has any interest, as identified by the Secretary of Commerce (Secretary) under section 1(c) of this order.
而针对WeChat（微信海外版），限制的仅仅是与微信有关的交易。原文是：
Section 1. (a) The following actions shall be prohibited beginning 45 days after the date of this order, to the extent permitted under applicable law: any transaction that is related to WeChat by any person, or with respect to any property, subject to the jurisdiction of the United States, with Tencent Holdings Ltd. (a.k.a. Téngxùn Kònggǔ Yǒuxiàn Gōngsī), Shenzhen, China, or any subsidiary of that entity, as identified by the Secretary of Commerce (Secretary) under section 1(c) of this order.
相比字节跳动，针对微信的这个总统令多了定语“that is related to WeChat”，力度和范围就大不一样。就是说，45天后，整个字节跳动公司都不能与美国有任何交易，而腾讯公司只是与微信产品相关的交易受到禁止。当然，这可能跟腾讯的产品众多有关，也算是“实事求是”吧。
因此，这个总统令针对的当事人是整个字节跳动公司，而不只是其美国子公司TikTok，字节跳动公司发表声明完全正当。前两天还看到有人写文章煞有介事，笑话字节跳动公司跳出来发表声明很low，反而坐实他们控制了美国TikTok，授人以柄云云。很显然，这个作者根本没去看总统令的原文，道听途说一知半解而已。
二、法律战：分进合击
8月7日，TikTok母公司字节跳动在一份声明中表示，美国总统的这项行政命令没有遵循正当法律程序，令人震惊。声明重申，TikTok从来没有与中国政府共享用户数据，也从未应要求审查过内容。声明认为，这项行政命令会破坏全球企业对美国法治承诺的信任，开了一个有违表达自由和开放市场的危险先例。声明表示将全力采取一切可行的措施，确保法治不被摒弃，公司和用户获得公正的对待。如果美国政府不能给予公正的对待，他们将诉诸美国法院。
8月7日晚，针对美国总统特朗普签署的行政命令，腾讯在港交所发布澄清公告，表示公司正在审阅行政命令的潜在后果以便更全面理解其对公司的影响。公司将在适当的时候发布进一步公告。迄今，未看到腾讯的进一步消息。
8月8日，美国东西海岸的多名华人律师，发出“关于发起维护美国微信用户权益行动的捐款倡议书”， 发起成立“美国微信用户联合会”(U.S. WeChat Users Alliance)，并将以此公益组织代表在美国境内的微信用户，启动诉讼，请求联邦法院宣布这一总统令无效。他们认为总统令违反了美国《宪法》和《行政程序法》的多条规定。他们声明，这一组织完全是基于美国法律的诉求，不愿意对中美之间的政治纠纷发表评论。不代表任何政党、政府或腾讯控股公司的利益，仅代表在美国境内的普通微信用户。
可以预见，如果没有其他因素介入，很快字节跳动公司和美国微信用户联合会将分别从受损害主体和产品用户两个最佳的角度，提出诉讼，分进合击，挑战特朗普的行政令。
三、行政令：沿革与属性
行政命令（Executive Order）是指美国总统行使行政权而颁布及执行的命令。虽然没有明确许可的宪法条款或法规，但美国宪法第二条第一款规定，行政权属于美利坚合众国总统，第二条第三款又表述“照顾法律被忠实执行” ，被视作是对“行政命令”的模糊准许。大多数行政命令是由总统发布给行政官员以指导他们的行动。
自1789年6月8日，华盛顿总统签发第一份行政令以来，历届总统都有签发行政令（除了就任31天就病故的总统威廉.哈里森，William Henry Harrison）。富兰克林·D·罗斯福总统颁布3522个行政命令，独占鳌头。直到1950年代，并没有规则或指导方针概述总统通过行政命令能或不能做什么。
美国国会可以通过与行政命令抵触的立法或拒绝批准拨款实施行政命令来推翻它。虽然总统保留权力否决这样的决定，然而，国会可以以三分之二多数推翻否决以终止行政命令。但因三分之二多数决甚少出现，国会推翻行政命令还是相当困难的。国会甚少推翻行政命令，亦代表尊重宪法赋予给总统的行政权。
至今，美国联邦法院只三次推翻行政命令：一是最高法院于1935年推翻了富兰克林·罗斯福总统的五项行政命令（6199、6204、6256、6284、6855）；二是最高法院在杨斯敦薄板和管道公司诉索耶尔案中，裁定杜鲁门总统把国家所有的炼钢厂置于联邦政府控制下的10340号行政命令无效，理由是，它试图侵犯立法权、制定法律；三是联邦上诉法院裁定克林顿总统于1995年发布的、阻止联邦政府与在工资单上出现罢工破坏者的组织签订合同的第12954号行政命令无效，理由是与《国家劳动关系法》有冲突。
自就职以来，特朗普发布了大量的行政令，不少引起巨大的争议和法律诉讼，比如禁穆令和建墙令（在美墨边境修建隔离墙）。虽然过程曲折，但最终都获得了美国最高法院的支持，理由是那属于总统的宪法授权。可见最高法院对待总统行政令问题一如既往地审慎。
四、关键点：正当程序
总统行政令属于行政权，而美国又是三权分立的法治国家，基于这两点，对总统行政令的挑战，更多的不是实体上的，而是程序上的，即，总统行政令是否遵循了正当法律程序。
字节跳动公司的声明明确指出，特朗普的这项行政命令没有遵循正当法律程序。美国微信用户联合会的发起声明中，提到“总统令违反了美国《宪法》和《行政程序法》的多条规定”，实际主要也是正当法律程序问题。虽然，发起律师说到总统令中的“交易”(transaction)一词十分含混，可能严重影响几百万在美华人和其他人员的生活与工作，希望政府出来对微信的使用做一个缩小的解释，而非现在的宽泛范围。但这并不构成诉讼的理由，只是一种意见表达。而且，总统令明确说，45天后，将由商业部对“交易”作出界定。
正当程序，又称正当法律程序（Due Process 或 Due Process of Law）是一个重要的法律原则，意指，政府必须尊重任何依据国内法赋予给人民的法律权利，而非仅尊重其中一部分或大部分的权利。
正当程序，最早起源于英国的大宪章，之后移植到美国。美国宪法第五修正案及第十四修正案规定，除非经过正当法定程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产。美国最高法院对宪法正当程序条款作了广义的解释，结论是这些条款提供了三种保护：程序性的正当程序（民事和刑事诉讼）;实质性的正当程序，（禁止模糊的法律）;以及作为人权法案的一个工具的正当程序。
但是，美国宪法并没有明文规定何谓“正当程序”，而是交由联邦法院，于具体案件发生时，根据其不同情形，做出判决。在美国法律体系中，一般认为，正当程序应包括以下两条：
1、在公民被控告和索赔之前，必须给予公民通知；
2、在剥夺公民人身自由和所有财产之前，必须给予公民反驳控告和索赔的机会。
如前所述，对于特朗普争议比较大的几个行政令的挑战都曾着力于正当程序，但都未成功。相反，有意思的是，特朗普上台后迅速撤销了之前奥巴马的关于童年入境者暂缓遣返计划（Deferred Action for Childhood Arrivals，简称DACA）的行政令，被告上法庭，最后最高法院判令特朗普不得立即终止这个计划，理由是，特朗普的这个决定欠缺正当程序（详见拙文：左右摇晃的美国（二）：大法官再次左倾，梦想生得以梦圆？）。可见，不要说法院推翻总统行政令很困难，就是后任总统要撤销前任总统的行政令，也不能任性，仍然要坚持正当程序原则。
五、可能性：本案的要害
具体到本案抖音和微信的总统令，特朗普有没有遵循正当法律程序呢？这个值得讨论。
在两份总统行政令中，特朗普说明了总统令的法律依据，即，《国际紧急经济权力法》、《国家紧急状态法》和美国法典标题3的第301节，指出了TikTok和WeChat在美国存在的问题，目的是为了保护国家安全。同时，给予了当事人45天的时间处理。就形式而言，它似乎基本满足了正当程序的要求。
更tricky（狡猾，高明？）的地方在于行政令的措辞。特朗普指控TikTok自动捕获用户大量的信息，有可能允许中国共产党访问美国人的个人和专有信息——可能允许中国追踪联邦雇员和承包商的位置，建立个人信息档案进行敲诈，并进行间谍活动等等。原文是：
This data collection threatens to allow the Chinese Communist Party access to Americans’ personal and proprietary information — potentially allowing China to track the locations of Federal employees and contractors, build dossiers of personal information for blackmail, and conduct corporate espionage.
这里的“threatens”和“potentially”，是一种法律上的可能性,并不是肯定的结论。这样的表述，原告方面要进行反驳，必须同时从技术和制度的角度，完全排除，才能令人信服。而这几乎是不可能完成的任务。
如前所述，法院对总统行政令的审查主要是程序性的，一般不会去深究行政令背后的依据是否充分，因为这属于行政权的裁量范畴。在这种情况下，按照过往法院对行政令的态度和推翻行政令的概率来判断，本案要让法院最终确认特朗普的行政令无效是有相当难度的，甚至可以说是没有希望的。
六、谁赢了？三一重工案的启示
对于上面的判断，可能有人不服气，会说几年前三一重工告奥巴马总统行政令案不是赢了吗？究其实，这个案子三一重工只是回了到原点。倒是这个案子对正当程序的阐述，颇有借鉴意义。这里简单介绍和对比分析一下。
2012年，三一关联公司美国罗尔斯公司收购了俄勒冈州4个风电场的项目，计划安装三一制造的风电机组。这四个风电场都位于博德曼海军训练基地附近，美国海军在此培训无人机和电子战飞机的操作员/飞行员。
在并购发生前，美国联邦航空管理局就审查了风电场的规划位置，且在与国防部磋商后通过了规划，得出了“没有危害”的结论。在取得该项目建设的所有审批和许可后，三一集团及罗尔斯公司先后投入了1300万美元。
2012年7月25日，罗尔斯公司收到来自美国外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States，简称CFIUS)第一条禁令，要求风电项目立即停工，理由是“涉嫌威胁国家安全”；8月2日，又收到了第二条禁令，禁止该项目进行任何转让。后来，奥巴马正式发出总统行政令，取代之前CFIUS发出的禁令。
不让干，不让转手，还没有赔偿机制。据估算，先期投入的资金加上预期发电收益和优惠政策的奖励，罗尔斯的损失总计将达到2500万美元。
2012年9月12日走投无路的罗尔斯把CFIUS告上法庭，2012年10月1日，又将奥巴马追加为被告，指控美国政府未提及具体的原因和评估的手段，也没有给予罗尔斯公司辩驳的机会，违犯了美国宪法第五修正案中“不经正当的法律程序不得剥夺财产”的规定。
2013年10月9日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院驳回罗尔斯对奥巴马的所有指控。随后罗尔斯上诉。
2014年7月15日，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院裁定，奥巴马的总统令违反美国宪法第十四修正案的正当法律程序，剥夺了罗尔斯在该项目中的受宪法保护的财产权，判决美国政府需要向罗尔斯提供相应的正当法律程序。
至此，罗尔斯从程序上赢得了对美国政府的胜利。但是，这个判决并没有从实质上逆转罗尔斯的不利局面，因为判决只是指出程序上有错。奥巴马政府完全可以重开审议，允许罗尔斯申辩，然后公布理由和依据再次否决该项目。这种情况下，官司继续拖下去，旷日持久，司法成本巨大，最后还可能是原来的结果。因此，2014年11月4日，双方达成和解，罗尔斯公司撤销对美国总统奥巴马的诉讼，美国政府撤回对罗尔斯俄勒冈风电项目转让的反对，允许其将项目转让出去。
表面上看，似乎是奥巴马政府输了，因为它最终妥协了。实际上，授权CFIUS和总统审查外商投资的《国防生产法案》中明确规定：“总统所采取的行为不适用于联邦法院的司法审查”。官司打下去总统未必会输。只是，总统行政令所基于的CFIUS的禁令，其程序瑕疵也是存在的，和解对政府没有坏处，只要它最终的目的（阻止中国公司介入这个项目）达到就好了。
而三一集团和罗尔斯借助法院的判决，与政府和解，让美国政府撤回了禁令，允许将项目转让给中意的买家，也是见好就收的最优选择，大大赢得了面子；只是里子还是有点空，因为风电场项目到底是泡汤了，这还不包括投资的损失和法律成本等。
谁赢了？其实两方都是赢家，就看你在乎什么。真正最大的赢家，其实是美国的法律制度，它让外国公司告赢了总统，提供了一个正当程序的最好案例，为美国的法治作了一个免费广告。
回到本文的特朗普的行政令，它与三一重工案奥巴马的行政令，相同点是，都是基于国家安全的理由；不同的是：三一重工案针对的是外国投资，是有形的风电场，而且外资审查有比较明确的标准和流程；而此次TikTok和WeChat是无形的社交软件，其审查并没有明确的标准和程序，属于行政权的自由裁量空间，对国家安全风险的“可能性”的表述更是一个难以突破的屏障。因此，三一重工案的正当法律程序问题，能否在本案重演，是有大大疑问的。更何况，三一重工的案子，它并没有真的“赢”。
不过，考虑到特朗普的多变，也不排除他后面还会改变主意的，但这已经不是法律问题了，不属于本文要讨论的。
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