“掏空公司”还是“权力寻租”？——内外勾结型职务侵占与商业贿赂犯罪的界分与辩护策略
发布日期：2026-05-07
作者： 朱海斌、禹晴
随着《中华人民共和国刑法修正案（十一）》《中华人民共和国刑法修正案（十二）》的颁布施行，我国对民营企业内部人员侵害企业合法权益的惩治力度进一步加强。2026年4月10日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），自2026年5月1日起施行。《解释（二）》明确非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的定罪量刑标准分别参照受贿罪、贪污罪标准执行，落实对不同所有制企业依法平等保护，进一步织密了惩治民营企业内部腐败的刑事法网。笔者团队近年来办理多起职务侵占和商业贿赂案件，发现二者作为民营企业高管职务犯罪中的高频罪名，在司法实务中往往因行为模式近似，财物来源难以界定而引发定性争议，亟须在理论和实践层面予以精准界分。
一、问题的提出
案例一：甲系A公司总经理，乙系B公司的实际控制人，A、B两家企业均系非国有企业，无国资成分。2020年至2023年，A公司有一项业务需要寻找供应商，甲、乙利用甲在A公司选择供应商的职务便利使得B公司获得了该笔业务。该业务的市场价格不透明，甲、乙私下约定在乙正常报价的基础上再增加10%，以此作为向A公司的报价。B公司收到业务款项后，乙将该10%作为“感谢费”支付给甲。
案例二：丙系C公司采购经理，D公司系C公司的一家供应商，丁系D公司实际控制人，C、D两家企业均系非国有企业，无国资成分。2020年起，丁为了能够获取更多C公司的采购订单，请求丙利用职务便利为其获取业务提供相应帮助，并向丙承诺，每促成一笔D公司的采购订单，会按照该笔订单的10%给予丙“劳务费”。后丙多次利用职务便利帮助D公司获取C公司的采购订单，并收取相应的“劳务费”。
虽然两起案例看似在行为模式上有一定的相同点，但是应当分别认定为职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。在内外勾结型职务侵占案件中，公司高管常常伙同其他单位工作人员，非法占有本单位财物，并分得全部或部分财物。在非国家工作人员受贿案中，公司高管则收受其他单位工作人员各种名义的回扣，归个人所有，违法所得资金往往来源于公司支付的款项。二者在外观上高度类似，易发生混淆。
准确区分职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，不仅关乎定罪量刑的精准性，更直接影响辩护策略、证据梳理、退赃对象、犯罪数额、犯罪情节等各方面，具有重要的实践意义。
二、内外勾结型职务侵占与商业贿赂犯罪的区分标准
案例一中，不应片面地强调甲收取业务款项的资金流转方式或仅关注“感谢费”的称谓，误将本案认定为非国家工作人员受贿罪，而忽略该笔“感谢费”实际上来源于A公司增加支出的部分、系A公司单位财产的客观事实，这正是区分职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的关键所在。甲和B公司实际控制人乙主观上对虚增业务费用明知，客观上致使A公司增加了支出，甲收受的“感谢费”实质上来源于A公司增加支出部分，其行为侵犯的是A公司对单位财产的所有权，应以职务侵占罪评价。
案例二中，C公司采购经理丙的行为应认定为非国家工作人员受贿罪。本案关键在于“劳务费”的性质认定。第一，所谓“劳务费”缺乏真实交易基础，C公司和D公司并未事先约定“劳务费”，C公司员工也无收取如此高额“劳务费”的惯例。第二，认定为“劳务费”违背商业与法律常理，就算促成订单能够使丙获得提成，一般而言也是由其所在公司提出并发放，而非交易对象支付提成。第三，D公司支付丙“劳务费”的真实目的，是为了“买通”拥有采购审批权的丙，获取更多的采购订单。第四，从资金来源来看，所谓“劳务费”实质是D公司用所获利润支付的回扣，而非C公司的单位财物。
基于以上案例的启示，应当按照以下构成要件审查，准确分辨两罪：
（一）客观要件
1.犯罪对象不同
职务侵占罪的对象是本单位的财物；而非国家工作人员受贿罪的对象是他人给予的、具有价值的、可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。[1]
实践中，为掩盖非法目的，行为人常将收受的款项冠以“劳务费”“信息费”“咨询费”“好处费”等不同名称，导致资金来源难以直接辨识。但款项的名称与其实际性质并不能完全等同，对于涉案资金来源不明或混同的，需要结合犯罪手法、市场公允价格及资金分配情况等综合认定。[2]例如，案例一中的款项虽被称为“感谢费”，但其实际来源是A公司增加的支出，即来源于A公司的内部；案例二中的款项虽被称为“劳务费”，但实质是D公司为获取采购订单而向丙行贿的贿赂款，来源于D公司所获利润，属于D公司财物。
2.行为模式不同
职务侵占罪在行为模式上表现为利用经手管理本单位财物的职务便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段占有该财物；非国家工作人员受贿罪则表现为利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物，本质是“权钱交易”。
虽两罪均要求“利用职务便利”，但其内涵有所不同。职务侵占罪的“职务便利”直接指向涉案财物，侧重于对涉案财物的支配与控制；而非国家工作人员受贿罪的“职务便利”则与履职事项紧密相关，指向行为人职务所具有的为他人谋取利益的现实可能性，只要收受财物与利用职务影响交易机会、交易条件或决策过程相关联，即可认定为利用了职务上的便利。[3]
3.保护法益不同
两罪最核心的区别在于行为侵犯的法益不同。职务侵占罪的保护法益是本单位的财产所有权，即单位现存的财物和确定的收益，不包括外单位的财产；[4]而非国家工作人员受贿罪的保护法益则为公司、企业的正常管理秩序和职务行为的不可收买性，其危害主要体现为对公平交易环境与内部治理结构的破坏。
（二）主观要件
内外勾结型职务侵占行为人的主观目的在于共谋侵占单位财产，对涉案资金来源于被害单位明知或应知，通常具有侵占单位财产的直接故意；而非国家工作人员受贿罪的行为人，其主观目的在于通过职务行为为他人谋取利益，并以收受财物作为对价，核心是“以权换利”，并无侵占单位财产的故意。
三、两罪界分后的辩护策略选择
（一）共犯的罪名认定和刑罚裁量
内外勾结型职务侵占案件中的外部人员将被认定为共同犯罪，按照职务侵占罪定罪量刑，商业贿赂案件中的外部人员则将被认定为对非国家工作人员行贿罪。而无论是适用《解释（二）》，还是根据刑事司法解释时间效力的相关规定适用旧司法解释，同等数额下对非国家工作人员行贿罪的法定刑设置和实际处罚力度，通常均显著低于职务侵占罪。
（二）退赃对象和节点
职务侵占案件中行为人向被害单位积极退赃的，可能获得被害单位的谅解。而非国家工作人员受贿案件中不存在被害单位，贿赂款项及因贿赂行为获得的不正当利益则会被作为违法所得予以没收、追缴，并上缴国库。《解释（二）》第二十二条对贪污罪“积极退赃”的认定作了明确规定，全部退赃、积极配合追缴且大部分赃款赃物已被查扣冻、共犯已全部退缴实际分取的赃款赃物并自愿继续退缴的，可认定为积极退赃；应犯罪分子要求或者经犯罪分子同意，犯罪分子亲友自愿代其退赃，具有上述情形之一的，也视为犯罪分子积极退赃。该条款为职务侵占罪中积极退赃的认定提供了更为明确的依据。
另外，当案件定性仍存在争议时，辩护人需根据案件具体情况慎重把握退赃对象和时间节点，更好地维护当事人利益。
（三）犯罪数额
如果以内外勾结型职务侵占定性，公司内部人员与外部人员需共同对全部侵占数额负责；如果以商业贿赂定性，则公司外部人员应按实际给付给公司内部人员的数额，认定为对非国家工作人员行贿罪，公司内部人员则按实际收取的贿赂款，认定为非国家工作人员受贿罪。故而按照商业贿赂犯罪认定计算的犯罪数额往往低于按照职务侵占罪认定计算的职务侵占数额。[5]
《解释（二）》第八条明确规定，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的定罪量刑标准分别参照受贿罪、贪污罪定罪量刑标准执行，即非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的入罪门槛由原来的六万元降至三万元，“数额巨大”标准变为二十万元，“数额特别巨大”明确为三百万元，填补了此前的空白。据此，应当结合《解释（二）》确立的参照标准，对指控的犯罪数额进行精确认定，以争取减至对当事人更有利的数额区间。
（四）犯罪情节
职务侵占罪实质上侵犯了单位财产的所有权，涉案数额能够体现其社会危害性。而非国家工作人员受贿罪的社会危害性，除涉案数额外，还通过违背职责的程度、谋取利益的性质、权钱（利）交易衍生其他更为严重的情节和后果等来体现。[6]根据《解释（二）》第八条规定，在决定职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应，给予了量刑辩护一定的空间。
（五）证据审查
第一，审查涉案财物来源。全面审查合同、发票、支付凭证、银行流水、财务账册等书证及电子数据，关注资金支付与相关职务行为的时间先后和逻辑关系，准确判断是收受回扣还是分取单位财产。
第二，审查行为模式与共谋内容。全面审查被告人的供述和辩解、证人证言、聊天记录等证据，查明双方合意的内容是虚增费用、套取本单位财物，还是一方请托办事、另一方利用职务便利提供帮助并收受财物，还应查明行为人及其勾结方是否明知所获钱财来源于行为人本单位，还是认为来源于外部单位。
（六）辩护策略选择
结合前述要件检验，具体的辩护策略可围绕犯罪数额、犯罪情节、证据情况等方面展开。
当证据显示或可论证“财物来源于单位外部”，行为本质系“权钱交易”时，认定为非国家工作人员受贿罪可能具有以下有利因素：第一，犯罪数额。犯罪数额限于实际收受的“回扣”“好处费”，一般低于被认定为职务侵占时的数额。第二，退赃情节。退赃款由司法机关追缴后上缴国库，退赃行为是量刑情节，不直接受制于职务侵占案件中被害单位的谅解意愿，辩护时可强调退赃的主动性、及时性。第三，社会危害性。非国家工作人员受贿罪的危害更侧重于破坏管理秩序与职务行为的不可收买性，可从行为性质、危害程度等方面进行辩护，争取从宽处理。
当证据显示或可论证“财物来源于单位内部”，行为本质系“侵吞单位财物”时，认定为职务侵占罪可能具有取得谅解与从宽的更大空间，即退赃的直接对象是被害单位，积极、全额退赃并取得被害单位的书面谅解，在实践中往往能获得较大幅度的从宽处理。
参考文献：
[1] 参见方彬微、杨国智、李含艳：《行贿单位的高管可以成为受贿罪的共犯》，载《人民司法》2025年第6期，第40页。
[2] 参见黄伯青、于书生：《商业回扣型行为的刑事规制与裁判思路》，载《人民法院报》2024年10月31日，第6版。
[3] 参见王勇：《民营企业内部腐败案件实务疑难问题研究》，载《中国法律评论》2024年第4期，第77页。
[4] 参见张明楷：《刑法学》（第七版），法律出版社2026年版，第1603页。
[5] 参见刘择：《非国家工作人员受贿罪的法益识别与涉案财产处置纠偏——以公司、企业工作人员受贿为研究对象》，载《经济刑法》2022年第22辑，第297-298页。
[6] 参见张兆松：《职务犯罪立法的新进展——〈刑法修正案(十一) 〉对职务犯罪的修改和完善》，载《山东警察学院学报》2020年第6期，第19页。
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