从硅谷银行倒闭事件聊聊私募基金托管那些事儿
发布日期：2023-03-29
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前言
美国时间3月10日，加州金融保护与创新部宣布关闭美国硅谷银行（SVB），由联邦存款保险公司接管硅谷银行，原因是流动性不足和资不抵债。值得注意的是，硅谷银行作为服务于美国甚至全球创投圈的专业性银行，其关闭和破产犹如一块巨石在创投圈砸出了巨大的水花，并且波及整个水面。美国著名创投公司Y Combinator CEO将硅谷银行破产事件称为“初创公司的灭绝性事件”。
据相关媒体报道，位于北京的一家创投基金负责人向记者表示，受硅谷银行事件牵连，国内个别创投机构在硅谷银行仍有存款或者其他相关业务，正忙着处理资金问题。从私募基金的角度而言，我们不禁担忧：硅谷银行的此次破产事件是否可能影响由其托管的私募基金的财产安全呢？该事件对境内的私募基金又有哪些警示呢？对此，本文拟梳理境内私募基金托管法规和自律规则，并就相关风险提供专业建议。
一、私募基金托管“三问”
1、第一问：哪些类型的私募基金必须托管？
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》[1]、《私募投资基金备案须知》[2]等相关规定，目前四类私募基金必须或者原则上必须托管：
（1）契约型私募投资基金
（2）私募资产配置基金
（3）通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的私募投资基金
（4）有扩募需求的已备案通过的私募股权或资产配置基金
其中，契约型私募投资基金原则上必须由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，但基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。
2、第二问：私募基金托管人包括哪些主体？
依据《中华人民共和国证券投资基金法》（“《基金法》”）的相关规定，商业银行或其他金融机构可担任基金托管人，但前者应由证监会会同银保监会核准，后者应由证监会核准。此外，基金法还对基金托管人的净资产和风控指标、相关部门设置和人员配置、基金财产安保条件、清算/交割系统条件，以及其他与基金托管相关的设置配备均提出了要求。
3、第三问：私募基金托管人应如何保管基金财产？
依据《基金法》、《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》的相关规定，私募基金托管人在保管基金财产时，负有严格确保基金财产的完整与独立的职责。基金托管人应当履行安全保管基金财产、按规定开设基金财产资金账户和证券账户，并对所托管的不同基金财产分别设置账户的职责，不能将其固有财产或者他人财产混同于基金财产，也不能利用基金财产或者职务便利，为本人或者第三人牟取利益和进行利益输送，甚至侵占、挪用基金财产，从事损害基金财产和投资者利益的投资活动。
二、私募基金托管人破产相关问题
1.托管人破产，基金需“辞旧迎新+审计财产”
根据《基金法》的相关规定，基金托管人被依法宣告破产的，其托管职责终止。基金份额持有人大会应当在六个月内选任新基金托管人；新基金托管人产生前，由证监会指定临时基金托管人。此外，应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计，并将审计结果予以公告，同时报证监会备案。并且，基金财产不属于基金托管人的破产清算财产。概括而言，私募基金托管人被宣告破产的，私募基金需终止与破产托管人的《托管合同》并选任新托管人，同时，需对基金财产进行审计。
2. 托管人破产对于基金财产的影响
如前文所述，并结合商业实践，私募基金托管人大多为商业银行和证券公司。银行破产的现象在我国较为少见，目前仅有海南发展银行、河北肃宁县农村信用社、汕头市商业银行以及包商银行四家银行的破产先例。但是，我们并不能排除商业银行和其他金融机构出现由于市场环境等各种因素经营不善而破产倒闭的情况。在这种极端情况下，由该等基金托管人托管的基金财产是否还“安好”呢？如前所述，根据《基金法》的规定，基金财产不属于基金托管人的破产清算财产，因此我们理解，在基金托管人根据相关法律法规建立并严格履行完善的内部风控制度（包括但不限于“防火墙”制度），并完全履行《托管合同》约定的基金托管人义务的前提下，基金财产的安全性应当是有保障的。
三、如何应对私募基金托管人破产
一般而言，基金托管人破产并不会导致由其托管的基金财产发生损失。然而，如果破产基金托管人自身的风控制度并不完善，甚至将自身财产与基金财产混同，则基金财产的安全性就“堪忧”了。即使没有财产安全性问题，中途更换基金托管人以及托管基金财产审计也会牵涉到较为复杂的程序性问题和实操问题，为了尽可能规避因基金托管人破产对基金财产造成损失或者麻烦，我们建议如下：
1.对基金管理人的建议
（1）审慎选择托管人
在选择基金托管人时，建议基金管理人优先选择国有大型商业银行，因其具备较高的抗风险能力和较为完善的风控制度，发生违法违规和违约行为的概率亦较低。
（2）完善对托管人的尽职调查
基金管理人在选择基金托管人的过程中，应当对托管人进行严格的尽职调查。尽职调查的内容建议涵盖其基金托管的资格资质、净资产、风控制度、基金托管部门和专职人员、安全保管基金财产的条件、清算、交割系统等方面。
（3）在《基金合同》中约定免责条款
建议基金管理人在《基金合同》中列明相关的免责条款，例如：如因基金托管人破产或因其它任何原因终止经营而导致投资者遭受损失的，基金管理人不承担赔偿责任，避免出现“托管人破产，管理人买单”的情形。
2. 对基金投资者的建议
（1）在《基金合同》中约定基金管理人审慎挑选和监督托管人的义务以及相关违约责任
基金管理人审慎挑选基金托管人的义务，包括但不限于要求管理人向全体投资者提供基金托管人的尽职调查报告，以及托管人的选定需全体投资者一致同意等，此外，还应约定管理人应采取相应措施全程监督托管人的履职情况，一旦发现托管人存在破产或终止经营风险，应立即解除《托管合同》，并将基金财产转至全体投资者一致同意的新托管人处开立的账户。而一旦管理人违反该等义务，其应对由此导致的基金财产和投资者的损失承担相应的赔偿责任。
（2）在《基金合同》中约定向全体投资者提交《托管报告》
建议《基金合同》明确投资者获取《托管报告》的权利，这样投资者可以掌握一定的主动权。在基金管理人未能适当履行监督托管人的义务，投资者可以及时掌握基金托管情况，一旦发现相关风险，投资者可敦促基金管理人立即采取风控措施，以规避基金财产损失风险。此外，《托管报告》亦可作为相关投资纠纷的证据材料。
结语
商业银行一直以来都是备受私募机构和投资者信赖的合作伙伴，但事实却是，即使是硅谷银行这样优质的银行，都可能在一夜之间走向破产的深渊。同时，值得注意的是，在中国境内，也有包商银行、海南发展银行等数家银行破产的先例。并且，作为基金托管人的证券公司和其他金融机构，亦不能排除破产倒闭的可能性。强烈建议包括基金管理人和基金投资者在内的私募基金参与主体在基金托管事务上加强各项风控措施（包括但不限于聘请专业律师完善相关风控制度，对基金托管人进行尽职调查，以及起草、修改《基金合同》和《托管合同》等），并全程密切监控相关托管风险（虽然本次硅谷银行破产事件对于其大部分客户而言均始料未及，但也有一小部分基金管理公司和初创公司预估到硅谷银行的潜在风险，并及时转移了相关资产，顺利“躲过一劫”），以尽可能避免基金财产的“非投资性”损失。
[1] 《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条 “除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”
[2] （四）……契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。
私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。
（十一）……已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，若同时满足以下条件，可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：
……2．基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；……
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