海外工程避坑指南2：海外工程工程师邮件、会议纪要能否构成有效变更指令？
发布日期：2026-08-28
作者： 莫非
摘要：国外工程项目中，业主的工程师以邮件、会议纪要的方式要求承包商做额外工程的情况随处可见。这些指令是否能构成合同意义上有效的变更指令将决定承包商做额外工程能否得到相应偿付。本文从FIDIC合同条件出发研究邮件、会议纪要指令变更是否有效，分析不同法域解决此问题的裁判结果，并提出举证思路和防患化解策略。
EPC合同跟施工合同不同，施工合同中业主方可以承担一部分设计和不可预见的风险，而EPC合同中各种风险基本都是由承包商一肩挑。因此总承包商应审慎对待EPC合同中的每个条款。下面，笔者梳理了EPC合同中需要重点审查的四类共计20个条款：
一、问题的由来
海外工程的施工过程中，经常遇到业主方工程师通过电子邮件或者工程例会上口头提出并制作会议纪要的方式提出工程变更要求，但没有签发正式的变更指令。承包方按照变更要求执行后，凭电子邮件和会议纪要向业主方请款时，却往往被业主方以邮件和会议纪要并非变更指令为由拒绝其付款请求。这类争议的核心在于：业主方工程师提出变更要求的电子邮件和会议纪要算不算合同约定的“书面变更令”？
二、FIDIC合同对变更指令的形式要求
关于该核心问题的探讨应首先回到合同约定上。FIDIC红皮书1999年版第13.1款说明变更可以由工程师“指示”（instruction）变更，第13.2款规定，变更指示是书面的，但留了一个口子：若工程师提出口头指示，承包商7天内书面确认，工程师2天内不表示异议，则视为书面的指示。这就是“口头的指示可被确认”。
2017版红皮书在第13.1款里把这个机制收紧了一些。变更可以由工程师“指示”发出，也可以由承包商“变更建议”，经工程师批准后再发出变更，但最后还是需要工程师发出变更指令（Variation Instruction）。虽然第3.4款（2017版是3.5款）依然允许口头指示的书面确认，但“时间”更短。
以上合同约定的关键在于“书面”这个概念该如何界定？FIDIC合同条件并没有明确“书面”一词的定义，传统理解的“书面”就是“纸面文件”，有签字盖章。但1999版第1.3款关于“通信”的规定明确把“信函、电报、电子邮件、传真”都规定为合同项下的“通信”手段。2017版第1.4款更直接指出电子通信手段。
以上约定就成了承包商主张邮件构成有效变更指示的合同依据。
三、决定邮件能否构成有效变更指令的关键因素
在实操中，邮件能否构成有效的变更指令主要取决于三个关键因素。
第一，发件人是否有授权。并非业主方的任何人发出的邮件都是有效变更指令。一般认为，邮件的发件人应为合同指定的工程师或其代理人，未经授权的其他业主方人员发出的邮件一般无法被认定为有效的变更指令。实践中常见工程师的“副手”或“现场督导”通过办公邮件指示承包商进行额外工作，承包商完成额外工作后索赔变更，但业主却不承认该邮件指示构成有效的变更指令。
因此，承包商应注意在开展额外工作前，要先核查合同中是否对邮件发件人进行过明确的授权，如FIDIC第3.2条规定了工程师可以将工程师的部分职责委托其助理（assistants），但需通知承包商。若无此通知，助理的邮件效力就存在问题。
第二，邮件内容要明确。邮件不能是泛泛的讨论和建议，它必须有明确的指令性内容，如做些什么、改什么、改成什么样。提议、建议或讨论与明确的指示，两者性质完全不同。一般认为，使用命令性词语而非商议性词语，是构成有效变更指令的关键判断因素之一。
除上述两个关键因素外，判断一个邮件是否构成变更指示的第三点即可执行性。可执行性是指函件内容是否具体、可操作。
英国法院在这方面形成了稳定的裁判规则：邮件可以当作书面指示，但得符合授权、明确性和可执行性三个条件。
四、会议纪要的特殊难题
会议纪要比邮件要复杂。邮件是一对一通信，发信者、受信者是确定的，时间线索也是清晰的。而会议纪要是一种多方参与的记录，制作会议纪要的主体不一定是工程师，参加会议的人也未必都签字，纪要内容多数仅是要点总结而非完整原文。
要主张会议纪要构成变更指令，存在“三难”：其一，谁记的？会议纪要一般都是承包商或者工程师一方制作，另一方“确认”。若纪要由承包商制作，则说服力不强。最有说服力的是工程师制作或审核签字的纪要。其二，记了啥？会议纪要中是否明确了具体的变更内容？工程量多少？单价怎么算？若会议纪要未明确具体的变更内容，那么裁判机构很难去承认它是一份有效的变更指示，因为确定变更的价款存在很大的分歧空间。其三，确认了没有？未经正式签字确认的会议纪要能否构成变更指令是存疑的，因为这种“沉默确认”在不同法域的法律效力差别很大。
在英国法下，会议纪要可以作为合同“周围事实”（surrounding circumstances）解释合同内容，至于其能否构成变更指示，还要看纪要的措辞是否有指令性及会后双方行为是否证实了这一指令。如前文所述，仅讨论不属于指示，只有明确的指令性语言，且在会后得到双方行为的证实，法院才可能认可它构成有效的变更指示。
德国法的判例曾蕴含“默示意思表示”规则——一方可以从对方行为中得到合理的、正向解读的意思表示，且没有反驳这种意思表示的主张，则意思表示成立。会议纪要中的工程师指示，承包商遵照实施时未遭到工程师否定，在德国法中较易认为有效的变更意见。
五、关于“默示变更”
在承包商主张构成变更指示的场景下，“默示变更”（implied variation）的主张常被提及。法律上所谓的默示变更，就是双方虽没有按照合同约定的正常程序签发变更指示，但各自的行为实际上形成了一次变更的安排，即工程师要求或知道承包商实施额外工作，且承包商已实际完成额外工作，而工程师对此并未反对。可见，默示变更是对合同法中“行为的变更”或“事实变更”概念的一种延展。
英国法上承认，当事人可以按自己的行为（包括一贯的交易行为）来变更合同约定，哪怕不具有合同项下的法定形式要件。但在工程合同中，承包商须证明：（1）工程师知道或应当知道承包商实施了额外工作；（2）工程师的行为表明其要求或至少同意上述额外工作的实施，而非承包商在自己做额外的工作（不是“自愿冒的风险”）。
新加坡高等法院在 Lian Holdings v Continental Chemical (2018) 案里驳回了一个默示变更的诉请。该案中，承包商主张业主的工程师发了若干邮件、参加了一系列会议并形成了会议纪要，默示同意了设计变更。但法院指出，邮件中的话语均是“建议讨论”，而不是“指示去干”，承包商无指示自行施工就是自担风险。该判决传递的信号十分清晰：要构成有效的变更指令，邮件和会议纪要须有明确的指令性用语，且“没有反对”不能被当然视为“同意”。因此，“默示变更”并非任何情况下都能成就一项有效的变更指令。
六、NOM条款的拦截效果
很多海外工程合同有NOM（No Oral Modification）条款，即“非书面的不能视为变更”。NOM对邮件和会议纪要效力的影响需要分两种情况来分析的：
其一，如果NOM条款的内容是“任何变更必须双方达成一个签字的书面（signed written）协议”，那简单的工程师邮件或没有签字的会议纪要都无法构成有效的变更指令，承包商只能尽量通过默示变更或禁反言的路径来实现主张。
其二，如果NOM条款只要求“书面”，不要求“签字”，那么根据FIDIC第1.3款／1.4款把电子邮件归类为“书面通信”的规定，工程师的邮件本身符合“书面”的形式要求，是否构成变更指示要考虑除签字外的其他因素。因此，建议承包商在签合同前要留意NOM条款的措辞，是只要求书面，还是同时要求签字。
英国最高法院的 Rock Advertising v MWB (2018) 一案明确了NOM条款成立，在存在有效NOM条款的情形下，口头变更因不具备书面形式从而无法构成有效的变更指令。
七、不同法域的差异
由前文已可瞥见，对于邮件、会议纪要能否构成有效变更指令这一问题，不同法域可能存在不同的看法。有些国家重合同文本、重形式要件。但有些国家则注重当事人真实意思表示和实际履行的情况，承认“默示变更”。
中东法（以阿联酋为例）：既有大陆法传统也有伊斯兰法传统。实践中，比较关注业主方在合同对于工程师的授权。邮件和会议纪要是否构成变更指令，往往取决于工程师是否取得了业主变更批准权。
中国法：中国《民法典》第469条规定当事人订立合同可以采取书面、口头和其他形式，电子邮件（数据电文）也属于书面形式。如果适用中国法，邮件是“书面”形式没有任何问题，但海外工程合同适用中国法的情况较少。
八、给承包商的实务建议
1.收到邮件指示后及时回复邮件进行确认
收到来自业主授权人的邮件要求变更工程范围或工程内容、工程标准要求等等，承包商应在24小时内回复确认。若对方不提异议，则该等邮件往来将有利于证明变更指令的成立。
2.争取让业主方书面回复确认会议纪要
在由承包商制作会议纪要的情况下，业主方对会议纪要的确认十分重要。除业主方授权人员的签字外，也可以采取电子邮件确认的方式等。
3.工程变更工作要做到“有据可查”
若承包商按照邮件、会议纪要的“指示”做了额外工作，那么要注意保留施工过程的痕迹，如施工日志、现场照片、材料采购单、人员考勤表等。在今后索要变更工程的款项时，这些证据可以用来证明额外工作的事实和工作量。
4.合同谈判争取有利条件
合同谈判中可以尽量争取在合同中增加类似“业主方工程师通过电子邮件发出的指示作有效书面指示”、“业主方授权人员通过签字或电子邮件确认等方式认可的会议纪要作为有效书面指示”这样的内容。此外，关于NOM条款，可以尽量争取降低形式要求。
5.实施大额变更前应拿到业主方签发的正式变更指令
为避免大额变更不被业主方认可产生的巨大成本损失，建议承包商在公司内部严格规定大额变更的实施以拿到业主方签发的正式变更指令为前提。对于大额变更，承包商的项目经理应要求业主方工程师开具正式的变更令（formal change order）才能让工队施工。
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