职务犯罪案件如何认定国家出资企业中的国家工作人员
发布日期：2026-04-24
作者： 唐敏里
市场经济活动中国有资本不断发展壮大，集团公司附属多级子公司、孙公司的情况已经非常常见。国有资本和民营资本交叉并存屡见不鲜。国有企业、国家出资企业再投资的子公司、孙公司的企业性质如何认定，能否穿透股权全部认定为国家出资企业？如涉嫌职务犯罪，是否属于刑法上的国家工作人员？这些问题直接影响到案件的管辖以及最终的定罪量刑。本文从国家出资企业的认定及国家出资企业中国家工作人员的任职形式和实质要件出发展开分析，结合笔者最近办理的一起案件，力求为司法实践提供一点助益。
一、国家出资企业的类型
两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《国家出资企业意见》，法发〔2010〕49号）第七条规定了国家出资企业的范畴：本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。据此，国家出资企业可分为三类：
（1）国有独资公司、国有独资企业：须100%国有持股，即国有公司。国有公司和国家出资企业存在包含关系，后者包含前者。
（2）国有控股公司：即国有资本实际控制的公司，实际控制体现在两方面，一种是从股权结构上实际控制，股权占50%以上；另一种是国有资本占比虽达不到50%以上，但通过其他方式能够实际控制。
（3）国有参股公司：即国有资本参股但未达到50%以上、通过其他方式仍无法形成实际控制的公司。为便于行文，本文所指的国家出资企业仅指国有控股公司和国有参股公司，不包括国有独资公司、国有独资企业。
国务院国资委《关于国家出资企业如何定义的问题明确回复》，“国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股、国有资本参股公司。《企业国有资产交易监督管理办法》中的国家出资企业规定与《企业国有资产法》一致，是指各级国资监督机构代表本级政府履行出资人职责的企业，即一级企业，不包含子企业。”据此可以认为，国家出资企业的范围只针对国资部门直接投资的一级企业，不能穿透到二级企业及以下。国家出资企业再投资的子企业、孙企业不属于国家出资企业。笔者办理某国有药企总经理贪污、受贿案中，该企业属于中国医药集团（国有企业）的6级子公司，中间层级存在大量非国有资本，或上市公司，一审、二审法院仍将股权穿透认定该公司为国家出资企业。
对于国家出资企业的认定应当进行限缩解释，不能突破刑法第93条规定的四种类型，如按照“一滴水原则”对国家出资企业的概念进行无限穿透，只会导致概念的外延无限扩张，将大量公司企业人员错误地纳入国家工作人员范围，造成打击面过大、量刑过重，有违罪责刑相适应原则。
二、国家出资企业中国家工作人员的类型
国家工作人员身份最本质的特征在于其公务性，公务性主要表现为与职权相关的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。两高《国家出资企业意见》第六条规定了国家出资企业中国家工作人员的两种类型。在国家出资企业中，公务性体现在两方面，一方面是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位从事公共事务（委派型）；另一方面是代表负有国有资产监督管理职责的组织履行监督管理国有资产的职责，确保国有资产保值增值（代表型）。
1、委派型国家工作人员
根据2001年最高院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（简称《批复》）的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。另外，2003年最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《纪要》）规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
2010年《国家出资企业意见》第六条第一款规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。
结合前述《批复》、《纪要》和《国家出资企业意见》规定来看，国家出资企业中仅有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员才属于国家工作人员。而且，委派的主体具有特定性，只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位。
2、代表型国家工作人员
2010年《国家出资企业意见》第六条第二款对国家出资企业中的国家工作人员进行了扩张性规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。该规定将委派的主体扩大至国家出资企业中负有监督管理职责的组织，即代表国家出资企业中对国有资产负有监督管理职责的组织履行监督管理职责的人员，可以认定为国家工作人员。
三、如何理解负有管理、监督国有资产职责的组织
经负有管理、监督国有资产职责的组织任命是国家工作人员的形式要件。政府及国有资产监督管理机构毫无疑问负有管理、监督国有资产的职责。除此之外，通常认为上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会也负有管理、监督国有资产的职责，实践中也不乏案例持该种观点。最高院刘为波法官的《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》认为，“关于负有管理、监督国有资产职责的组织。这里所谓的“组织”，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。”[1]该观点在司法实践中被大量参考适用，[2]然而，笔者认为该观点值得商榷，在适用时应当慎重，理由是，
1、该观点是最高院法官个人观点，不同于司法解释具有普遍约束力。
2、没有明确法律规定党委、党政联席会负有监督管理国有资产的职责，笔者检索大量法律条文，仍未找到相应的法律依据。
3、基层党组织更多地体现党员的先进性特征，不能当然认为具有监督管理国有资产的职责。如《公司法》第18条规定，“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”这里的党组织应当理解为开展基层党组织活动，组织生活的需要，体现党员的先进性特征，而非监督管理国有资产。
4、国家出资企业的章程没有赋予党委、党政联席会享有管理监督国有资产的职责。如笔者办理前述案件中，该企业章程规定就没有规定党委具有该职责，[3]笔者相信此种情形在司法实践中比比皆是。
5、部分国家出资企业可能没有党委、党政联席会。如部分国家出资企业在早期发展阶段或因规模较小、人数较少，没有党委、党政联席会的情况也很常见。
6、部分国家出资企业可能属于非公党委。如笔者办理某国家出资企业总经理受贿案件，该企业属于辽宁省国资委下属三级子公司，辽宁省国资委为了推进市场化发展、利用当地资源，决定将该企业划归非公党委。后法院认定“2020年6月23日，经辽宁XX公司党委研究决定，任命XX为中共XX集团有限公司委员会书记，由于辽宁XX公司党委属于非公党委，结合非公党委的主要职责包括宣传贯彻党的路线方针政策、团结凝聚职工群众、维护各方合法权益、建设先进企业文化、促进企业健康发展、加强自身建设等，不属于国有出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，故不应当认定为国家工作人员，”[4]法院又认定该公司被另一家国家出资企业收购后属于公有制党委。当事人两段工作岗位没有任何变化，由于收购以前的国家出资企业属于非公党委，收购后属于公有制党委，同样是党委任命，法院认定前一段属于非国家工作人员，后一段属于国家工作人员，难以自洽。
另外，《国家监察委员会管辖规定》第四条规定，监察委员会监察的对象是《监察法》第十五条规定的行使公权力的公职人员和有关人员，主要是指：……（三）国有企业管理人员，包括国有独资、控股、参股企业及其分支机构等国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。该规定也不能直接得出受国家出资企业党组织任命的人员就属于国家工作人员的决定。理由是，1、如该条主文所述，监察委员会监察的对象是《监察法》第十五条规定的行使公权力的公职人员和有关人员，可见监察机关的监察对象不仅包括公职人员，也包括其他有关人员；2、监察机关监察对象与刑法上的国家工作人员并非一一对应。
四、上一级国家出资企业对其再投资的国家出资企业的国有资产负有监督管理职责
如前所述，笔者认为对于国家出资企业的概念不能无限穿透，然而，实践中不乏认定国家出资企业再投资的子企业、孙企业属于国家出资企业的案例。笔者认为，如进行穿透认定，则应当认为上一级国家出资企业对其再投资的下级国家出资企业的国有资产负有监督管理职责，相应地，上一级国家出资企业任命担任下级国家出资企业的管理人员应当认定为国家工作人员。理由如下：
1、两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。实际监督管理的职责主体当然包括上一级国家出资企业本身。国家出资企业对于其再投资的下一级国家出资企业具有天然的监督管理职责。
2、两高《国家出资企业意见》规定对于是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。国家出资企业对于其再投资的下级国家出资企业拥有产权，相应地，对下级国家出资企业负有监督管理职责。
3、上级国家出资的监管能弥补国资委、党委监管缺位情形。大型集团公司存在多层级子公司，国资委不可能对每一个层级的子公司都派驻人员，或党组织建设未完善时，如何实现对这部分国有资产的监管，由谁监管？不可能没有监管，这就需要由上一级国家出资企业来监管其再投资的子企业。这也能弥补国资委、党委监管不到位的情形。
五、如何理解“从事公务”
从事公务是国家工作人员最本质的特征，也是认定国家工作人员的实质要件。最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定了从事公务的内涵。其中第四条规定，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。该规定主要针对国机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有组织，国家出资企业中如何认定从事公务的人员？笔者认为，从事公务有两项特征：一是国家代表性，即代表国家、政府履行出资人的权利义务；二是工作职责是管理、监督国有资产，确保国有资产保值增值。在国家出资企业中，应当紧紧围绕前述两项特征进行判断。国家出资企业中国有资产和企业的资产融合在一起，不能直接把企业的资产认定为国有资产，否则不符合现代公司法规定的财产独立原则。国家出资企业中的国有资产主要通过其投资的股权来实现，政府、国资委代表国家完成出资以后，其投资的资产即属于被投资的企业，不能直接认定为国有资产。相应地，在判断是否对国有资产具有监督管理职责，应当进一步区分是否受到负有国有资产监督管理职责的组织委派。前述《纪要》中提到的从事一般劳务活动、技术服务的工作人员相较容易认定，容易引起争议的是国家出资企业中的中高层管理人员，需要慎重考虑其主体身份。如果是社会招聘的管理人员，或者董事会、总经理办公会等管理层任命的管理人员，虽然对于公司负有管理监督职责，但不能当然认为对于国有资产负有管理监督职责，进而认定为国家工作人员。如刑事审判参考第959号案例——宋涛非国家工作人员受贿案中明确，股东会、董事会、监事会、包括国家出资企业的人事组织部门均不是该条规定的适格任命主体。
六、结语
随着国有企业改制的不断深化推进，在当前大力反腐的背景下，在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪时，应当严格刑法第九十三条及司法解释的规定，结合国家工作人员的形式要件和实质要件进行综合认定，以确保准确适用刑法，实现罚当其罪。
[1] 《刑事审判参考》2010年第6集。
[2] 如《国家出资企业中国家工作人员的认定探讨——由刑法上的委派、委托等概念展开》，中纪委国家监委网站，https://www.ccdi.gov.cn/yaowenn/202310/t20231018_300825.html.
[3] 该公司章程党组织一节规定，第十七条，根据《中国共产党章程》规定，设立中国共产党的组织，建立党的工作机构，配备足够数量的党务工作人员，保障党组织的工作经费。第十八条，公司党组织围绕生产经营开展工作，支持董事会和经理层依法行使职权。党委发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定重大事项。党支部发挥战斗堡垒作用、担负直接教育党员、管理党员、监督党员和组织群众、宣传群众、凝聚群众、服务群众的职责。
[4] （2024）云0902刑初520号刑事判决书。
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