2017年由中国互联网协会举办的主题为“广连接、新活力、融实业”的中国互联网大会（CIC）在北京国家会议中心成功举行。在中国互联网大会举办的中国电竞高峰论坛上，行业人士指出，如今电竞已经成为文化体育行业中最火爆的细分领域之一，在资本、政策等多方推动下，电竞已逐渐步入正轨，以线上线下赛事活动举办、战队俱乐部运营、比赛娱乐生活化的内容制作、内容传播为主线的电竞产业链已经走向了创新化、成熟化、专业化。
　　其中，在日趋成熟、蓬勃发展的电竞产业链中，网络游戏直播平台以其娱乐生活化的特点吸引了众多观众粉丝，电竞主播人气迅速升高，炙手可热的高人气电竞主播成为各大游戏网络直播平台的疯抢对象，继而出现了不少知名电竞主播跳槽的现象。近来，电竞主播跳槽的实务问题也引起了法律界的关注，本文结合武汉市中级人民法院对武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉森信息科技有限公司等不正当竞争纠纷一案所作出的二审民事判决书，试从我国反不正当竞争法的角度分析电竞主播跳槽相关的法律问题。
　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条中对于不正当竞争行为的定义，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第二条还规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”武汉市中级人民法院认为，该条款系一般条款，适用该条款应当同时具备以下三个条件：（一）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（二）其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；（三）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。其中，认定经营者的市场竞争手段是否属于第二条所规定的不正当竞争行为的关键在于最后一点。这是因为，由于市场机会和经营资源的稀缺性，市场竞争是不可避免、必然存在的，如果竞争行为符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，对行业发展总体上提到提升的作用，那么即使对其他竞争者的利益造成了一定程度的损害，也不宜认为是不正当竞争行为。结合本案的具体情况来看，由于网络直播行业有别于传统行业，必须考虑其特有的盈利模式、竞争环境及特点，探求该行业公认的商业道德，来分析擅自使用他人签约电竞主播资源的行为是否构成不正当竞争。
　　在互联网企业中，流量可谓是其营业模式中的关键要素，具体而言，互联网企业通过市场竞争提升流量，再通过流量变现完成盈利，也就是说企业的流量越高，其融资和发展空间也会相应地更好。在网络直播行业中，主播就是直播平台通过吸引观众以获取流量的核心资源，甚至可以说是直接决定直播平台生存命脉的基础。因为电竞主播与其忠实粉丝之间的纽带非常紧密，电竞主播所签约的直播平台需要依靠主播来吸引观众以获得其赖以生存和发展的流量，若是高人气主播跳槽到其他直播平台，将会直接导致原直播平台的大量观众跟随主播转换新的直播平台，从而产生原签约直播平台的市场占有率降低、新直播平台市场份额增加的此消彼长的竞争效果。因此，代表着流量的电竞主播资源是网络直播行业的兵家必争之地，这也就不难理解为什么不少网络直播平台愿意花费巨大的成本和资源培养人气电竞主播，再由主播吸引海量观众反哺直播平台，以流量带动盈利。擅自使用他人签约的电竞主播资源，看似与传统行业中的挖角与跳槽是相似度很高的行为模式，但又存在本质上的区别。究其实质，人力资源虽说是传统行业竞争的重要因素之一，但归根结底产品才是传统行业真正用于参与市场竞争的核心要素，人力资源的流失并不会直接导致企业的产品竞争力和市场占有率下降的后果。再者，由于传统行业的产品可以通过商业秘密、专利等法律法规进行保护，这些约束使得竞争对手也无法直接获得流失人才所掌握的代表原企业竞争优势的技术和经营资源作用于自己的产品竞争力和市场份额。但在网络直播行业中则有很大不同，直接代表流量的电竞主播在可以被定性为人力资源的同时，更多的是类似于传统行业中推向市场直接参与市场竞争的最终产品。高人气电竞主播的流失，将会直接作用于该网络直播平台的市场竞争力和市场占有率，产生不利的影响。因为使用他人花费大量成本培养出来的优质电竞主播资源，意味着攫取其原直播平台通过激烈的市场竞争和长期经营培养所积累下来的观众及流量，夺取了他人的竞争果实。
　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条中所规定的商业道德是指，在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，要按照商业领域中市场交易参与者即经纪人的伦理标准来加以评判，体现的是一种商业伦理。网络直播行业属于近年来迅速崛起的新兴市场领域，还未形成公认的行为标准，整体上还处于探索阶段。但以实际的行业背景下的商业惯常做法为依据，可以该涉案行为对行业效率的影响、对竞争对手的损害程度、对竞争秩序及行业发展的影响和对消费者福利的影响等方面进行综合判定，从而确认该行为是否违反网络直播行业公认的商业道德、构成不正当竞争。那么武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉森信息科技有限公司等不正当竞争纠纷一案中，炫魔公司与脉森公司擅自使用鱼趣公司所签约培养的电竞主播是否构成对商业道德的违反呢？
　　1.      从对行业效率的影响来看，本案中电竞主播所直播的游戏是“炉石传说”这一卡牌类游戏，因其是基于特定的游戏平台进行，录制和传播的方式不会因为直播平台的更换而发生太大改变，并不会带来对观众的用户体验和选择机会的实质性提升。换言之，更换网络直播平台，换汤不换药，炫魔公司与脉森公司提供的仍是同质化服务，不会对行业效率的提升起到正面作用。
　　2.      从对竞争对手的损害程度来看，相比传统行业中的挖角和跳槽行为对企业竞争力的间接影响，网络直播行业中电竞主播的流失对企业竞争力造成的损害更为直接，也更为致命。本案中的电竞主播是由鱼趣公司投入大量人财物自行培养出的高人气主播，即是企业的竞争资源，也是企业的竞争成果，炫魔公司和脉森公司的行为实质上是直接攫取了鱼趣公司的竞争优势，对鱼趣公司造成了实质性的损害。
　　3.      从对竞争秩序及行业发展的影响来看，鉴于前文所述的网络直播行业的特有盈利模式，网络直播平台竞争的着力点在于通过发掘和培养主播带动流量，从而做大市场、活跃市场。如果不对炫魔公司与脉森公司任意使用其他经营者精心培养的主播资源的行为加以规制，放任电竞主播随意更换直播平台，将会对整个行业造成不可估量的负担和负面影响。因为一旦类似行为得到法律的认可，竞争主体将不再对优质主播资源的培养进行投入，转而直接抢夺主播资源及其所附带的流量，产业生态和竞争秩序将被打破，陷入恶性循环竞争，导致无序及无效竞争，拖累整个行业发展的速度。
　　4.      从对消费者福利的影响来看，因为消费者服力的提升依赖于行业发展，有序的竞争秩序和良好的产业生态将会为大量优质主播的产生营造适宜的行业环境，从而促进优质内容的产生，提升消费者的用户体验、丰富消费者的选择机会。正如前文所述，电竞主播更换网络直播平台并不会对消费者福利产生正面的影响，反而若是放任无序竞争，使得电竞主播的培养者和资源投入者的利益不能得到有效保护，将会导致投入的减少和行业发展的滞后，消费者的利益最终将受到巨大的损害。
　　反不正当竞争法在设立之初，旨在填补知识产权立法的空白。反不正当竞争法的第二条规定，是为一般条款，通常认为应遵循谦抑性的原则进行适用。但是，由上述案件的判决可以看出，随着市场竞争的高度发达，竞争形势的日趋多样化，特别是互联网等新兴市场的新类型竞争行为正在大量涌现，反不正当竞争法的功能正在强化，正在实现从权益辅助保护法到行为规制法的过渡转变，区别于传统知识产权保护的独立功能日益突出。在相关法律法规（主要是合同法律规范）不足以制止涉案行为的情况下，反不正当竞争法的介入并对行为作出的评判具有其必要性。为营造良好的行业生态和有序的行业秩序，在日益发达的网络直播行业，经营者和参与者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用原则和行业公认的商业道德，以促进电竞行业的有序、良性发展。