ESG投资理念是指投资者在投资的过程中贯彻ESG理念，除了关注传统意义上的企业盈利能力及财务状况等指标外，还需将环境、社会以及公司治理等非财务因素纳入投资评估中，紧跟相应法律法规更新变化，考虑投资对象在ESG方面的合规性，关注企业的长期价值、社会价值以及企业的可持续性发展。

在上述背景下，与ESG相关的投资体系不断完善，践行ESG投资理念的主体也愈发增多。ESG对投资并购领域带来了新的法律要求与法律风险，亦对尽职调查的核心要素和投资并购中的实务应对提出了新的挑战。

一、ESG体系下投资并购的相关风险和尽调要点

传统投资并购中的法律尽职调查往往集中在遵守法律层面的调查，而在ESG的标准下，尽职调查在审查传统尽调内容后还需要审查公司是否遵守软性法律，是否遵守相应标准，是否符合相关理念等，尽调内容更加丰富，对传统尽调内容加以横向延展和纵向补充。

(一) 环境影响和碳减排责任承担

在“双碳”目标的引领下，中国不断对企业ESG投资和可持续发展提出新的要求。除综合性的环境保护基本法《环境保护法》外，近年来出台了《大气污染防治法》等七部污染防治法，《清洁生产促进法》等五大环境手段法，《“十四五”节能减排综合工作方案》《环境、社会及管治报告指引》等国家政策、法律法规、行业标准的不断出台，意味着中国的监管网不断加密，违背可持续发展理念的企业将会受到行政处罚乃至承担刑事责任，例如因在生产过程中违规排放废气，萍乡萍钢安源钢铁有限公司被行政部门处以共计约1700万元的罚款[1]。从中可见，对环境保护义务的违反可能影响商业计划和目标公司估值，在尽职调查的过程中需注重审查公司是否依照法律法规的规定承担环境责任、履行相应义务。

除此之外，ESG体系下的尽职调查还需要考察公司是否遵守软性法律，比如行业标准、建议指南、国际公约等，否则将面对诉讼风险等法律风险。公益环保组织荷兰地球之友诉荷兰皇家壳牌公司案为这一观点提供了有力支撑，在本案中，环保活动人士成功说服荷兰海牙地区法院将关于气候变化的巴黎协定这一软性法律实际转化为硬性法律，命令壳牌公司在2030年之前将碳排放量控制在2019年的水平上的45％[2]。

在对公司资产的调查中，值得注意的是涉碳权利本身具有财产权利属性，例如碳排放配额同时也是企业拥有的无形资产，依法可以作为被执行人可供执行的财产；持有人可以通过碳排放配额交易获取相应的资金收益，案涉企业因节能改造持有结余碳排放配额，可用于清偿持有人债务，减轻债务负担。在全国首例“碳执行”案件“中国农业银行某县支行与福建某化工公司等碳排放配额执行案”中，福建省顺昌县人民法院作出执行裁定，依法冻结福建某化工公司未使用的碳排放配额1万吨二氧化碳当量，并通知其将碳排放配额挂网至福建海峡股权交易中心进行交易。同年10月，该公司的5054吨二氧化碳当量碳排放配额交易成功，并用于本案执行。

(二) 可持续声明的证实与“漂绿”风险

企业“漂绿”是指在环保政策的要求之下，为了自身利益的考虑，采取隐瞒、虚构或误导等手段，美化自身在环保方面做出的贡献。欧盟委员会2021年的一项调查显示，42%的企业在环境披露中涉及虚假、欺骗或夸大的不良行为。在漂绿诉讼案件中，59%的被诉企业没有提供相应的证据来支持其主张。2023年6月1日，欧盟金融监管机构发布了关于金融部门“漂绿”的进展报告，报告表明从对“漂绿”现象的定量分析结果来看，包括欧盟银行在内的所有部门面临的潜在“漂绿”案例总数明显增加。

鉴于各地呈现增长趋势的“漂绿”现象，以及各国监管机构日益加大对该问题的监管力度和处罚力度，例如在英国，英国金融行为管理（FCA）出台了新的ESG指导手册以指导ESG信息披露和监管，要求企业在2023年6月前对其有关信息做出公平、清晰和非误导性的披露，并公开其为应对环境变化而采取的措施；我国尚未建立起专门针对ESG“漂绿”行为的立法体系，但对于企业企图通过“漂绿”行为虚假营销、树立虚假形象、赚取公关噱头的，监管部门可以从投资者权利保护、广告宣传、消费者权益、产品质量、不正当竞争相关法律法规的角度出发，根据《证券投资基金法》《广告法》《反不正当竞争法》等法律规范进行规制；如果企业经营行为存在违规披露或不披露重要环境风险及环境信息，甚至造成污染，破坏环境的，企业将面临各种行政处罚，构成犯罪的将承担刑事责任。

目标企业自身的ESG政策、可持续发展声明等将划定部分尽职调查范围。利益相关者和非政府组织可能对照该企业拟定、宣传的政策仔细审视目标企业的实际行为，以辨别公司是否有“漂绿”行为。为了防止“漂绿”行为带来处罚、诉讼等风险，收购者需关注可持续声明的证实问题，防止“漂绿”风险。

(三) 员工权利和强迫劳动法律

在社会维度上，ESG体系要求企业尊重和保护人权，尊重和保护劳工权利，促进实现多元化、性别平等、同工同酬。在国际上对劳工保护愈发重视的背景下，投资并购中目标企业对员工权利的尊重和保护不仅事关该企业声誉，更会对企业产品制造、销售等产生实质影响，从而影响投资者和并购方权益实现。

根据国际劳工组织的数据，2021年有2760万人从事强迫劳动，比5年前增加了11%，近年来，欧美对强迫劳动的立法与监管越来越严格。欧盟委员会2022年9月14日于公布《欧盟市场禁止强迫劳动产品条例》，旨在制订法例，禁止强迫劳动制造的产品进入欧盟市场。该提案建议对进口商、制造商、生产商和产品供应商等经济营运商实施一般禁令，禁止他们在欧盟市场提供任何全部或部分以强迫劳动生产的产品，且不得从欧盟出口这些产品。

国际劳工组织的基本劳工标准核心指标包括：结社自由、集体谈判、就业歧视、童工使用、强迫劳动、职业安全和健康、工资，以及工作时间。投资方和并购方应从以上几个方面对目标公司进行尽职调查，防范强迫劳动风险；同时，如果目标公司所处的行业正面临强迫劳动合规审查，或者属于强迫劳动执法的高风险行业，则公司可以考虑聘请国际认可度较高的第三独立机构进行供应链审计或评估。

（四）信息披露风险防范

近年来，各国在ESG领域的监管政策不断变化，共同的趋势是强化ESG相关信息披露制度。2021年12月，我国生态环境部颁布《企业环境信息依法披露管理办法》；2022年4月，证监会发布《上市公司投资者关系管理工作指引（2022）》，5月，国资委发布《提高央企控股上市公司质量工作方案》。2022年3月，SEC发布了一项旨在加强和规范上市公司气候相关信息披露的拟议规则，要求上市公司在其注册声明和定期报告中披露某些与气候相关的信息；同年4月，欧盟出台《可持续金融披露条例（SFDR）》监管技术标准（RTS），要求金融市场参与者披露对其业务、运营结果或财务状况产生重大影响的气候相关风险的信息，11月又通过《企业可持续发展报告指令（CSRD）》，强制要求欧盟所有上市公司和大型企业使用统一的报告标准。这些法律法规和相关政策都对我国企业ESG披露提出了新的要求。

面对日新月异的政策环境，要求上市公司即使是面对尚未正式生效的拟议法规，仍需提前采取相关措施进行应对，例如增加与ESG相关的信息披露，优化其他重大业务决策和流程，扩大相关团队的规模，将员工的薪酬与可衡量的ESG相关绩效指标挂钩等；积极参与ESG数据收集、评级和提升服务，不断改进公司ESG执行、监管、信息披露以及评级现状。

（五）供应链管理

近年来欧盟《企业运营与供应链中强迫劳动风险的尽职调查指南》、德国《供应链尽职调查法案》、挪威《供应链透明法案》等国际供应链ESG立法大量涌现。随着 ESG 供应链新规陆续生效并执行，ESG 合规标准必然会逐步传至中国公司，并进一步影响中国公司的合规战略和商贸策略，若应对不善可能影响目标公司的资产和负债情况，故应成为尽职调查的关注重点。

在对目标企业供应链管理尽调的过程中，投资方和并购方应注重调查目标公司的商品或服务是否符合进口国ESG标准，以防无法正常到达进口商，造成双方的损失，产生违约责任和赔偿义务，引发民事合同纠纷；同时，要注重目标公司自身经营及销售产品服务的合规性，以及供应商资格的取得和维护问题，避免出现供应商资格丧失风险。

二、投资并购中的ESG实务应对

(一) 搭建ESG尽职调查框架

搭建ESG尽职调查框架，要将ESG因素纳入投资决策过程的支持性服务范围内，按照ESG标准对投资的目标筛选及评估，审查及评估投资组合的ESG风险和机会，搭建相应制度支持和评价标准，初步筛选ESG红线问题，实施ESG尽职调查，形成ESG投资组合监督和报告，进行投资后ESG绩效管理与价值提升，完成ESG相关报告与管理沟通（GP与LP、UNPRI报告等）、ESG培训服务等[3]。

(二) 识别与发现ESG相关问题

在投资并购中，要对目标企业根据国内ESG相关法律、国际通行的标准和准则、货物出口国或全球供应链中涉及的国家和地区的法律法规要求识别与发现ESG相关问题，着重关注碳减排、生态环境保护、劳工权益保护、供应链风险等相关问题；结合MSCI、Sustainalytics、GRESB等行业相关评级认证对资产开展ESG标杆分析，综合评估目标企业ESG相关表现；此外，对于境内外上市公司，或具有强制ESG披露义务的公司，需要根据交易所的相关要求识别与发现ESG相关问题，进而实现ESG绩效的提升和披露。

(三) 评估ESG对投资并购业务的风险与影响

如果ESG尽职调查揭示相关风险，可能会导致交易可行性的重新评估，或者引导投资主体设置交易前提条件及合同条款。在ESG尽职调查结果揭示重大风险的情况下，贷款人、投资人或收购方可能会重新评估项目是否可行以及是否继续，对于尽职调查过程中发现的对交易产生重大不利影响但可被纠正的ESG风险，相关主体可能会要求目标企业在项目实施前予以调整，以此作为项目推进的前提条件；除了设置交易前提条件外，尽职调查中发现的ESG风险也可以在其他合同条款中体现。例如在投资项目中，如发现重大ESG风险，投资人可能会要求降低企业估值及投资价格。

（四）提供支持和解决方案

买家如果在尽职调查过程中发现ESG问题，交易中解决该问题的方式将取决于解决该问题的可行性。若该问题可以解决，则应根据相应的国内外法律法规依法设置签约先决条件和交割先决条件，或卖方给出在签约后立即解决问题的承诺等方式解决相关问题；若该问题无法解决，投资方或并购方应根据实际情况选择主张赔偿、降低购买价格、放弃本次投资并购等方式处理问题。

本篇系列文章链接如下

《大成ESG法律研究系列（一）：企业漂绿法律风险在全球范围内升级》

《大成ESG法律研究系列（二）：公司董事会与管理层的ESG责任》

[1]（2020）赣民终737号

[2]https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIyOTA3NDIyNQ==&mid=2650938461&idx=1&sn=1812ee8cc5cbed2ae99644da3cf6af2b&chksm=f3be8803c4c90115be8ce2f49404c235b8415cdd1bc3e8c3ea19d38ae4be0e4e3b5a5a9b5dd5&scene=27

[3]https://www.pwccn.com/zh/services/issues-based/esg/analysis-of-esg-due-diligence-and-value-creation-mar2022.html