对于ESG违规或漂绿责任，目前国际社会的司法实践，通常认为董事会与管理层作为公司的管治机构，应当承担首要责任。在公司运营过程中，董事会承担信息披露职责，履行勤勉审慎义务，亦对环境、社会和公司治理（ESG）事宜的披露、监督和管理负有责任。

一、ESG合规管理中的董事会与管理层责任

(一)切实履行勤勉审慎义务

董事、监事、高级管理人员等管理层成员应遵守《公司法》第147、148条和《证券法》第82条和公司章程的规定，以最有利于公司实现最佳效益的方式勤勉、善意地行使职权，遵守有关法律、法规及公司章程的规定，保证公开披露的信息及内容不存在任何虚假陈述或重大遗漏，否则将承担相应的民事及行政责任，若构成犯罪，将对其追究刑事责任。2022年12月30日，《公司法》修订草案二次审议稿发布，新增第20条关于公司ESG及社会责任的内容，要求充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。因此，为实现公司的可持续发展，依法承担社会责任，董事会和管理层作为监督和领导的角色，应履行忠实、勤勉、审慎义务，订立宏观基调，并负责对相关ESG事项进行审议、决策和监督，由下属部门予以执行和落实，形成公司内部的高效协同机制。

公司董事因在审慎注意义务上失职而导致公司及自身受到处罚的案件屡见不鲜。山西三维集团股份有限公司（“山西三维”）曾因环境污染行为受到环保局多达7次的行政处罚，罚款金额高达2,858,448元，同时在日常生产经营中存在多次排污超标的情形。但在山西三维的多份年度报告中，与环境保护相关内容却与上述事实严重不符，其董事长及其他董事负直接责任，山西三维被处以60万罚款，董事长及其他董事被予以警告，且最高罚款达10万元。本案中，山西三维相关董事未能保证信息披露的真实、准确和完整，不符合忠实、勤勉履行职责的法定要求，最终导致公司与董事个人的双重处罚和行政责任。

欧美及其他国家关于董事会及其成员因未履行审慎义务而承担连带赔偿责任的案例也逐渐增多。2023年2月，石油巨头壳牌公司的股东ClientEarth环保慈善机构对该公司的所有董事提起诉讼，并提出索赔要求。在诉讼中，ClientEarth认为该公司董事未能有效应对气候变化的风险，违反《2006年公司法》规定的职责，包括促进公司成功的义务和勤勉义务，法院应判决该公司董事会履行勤勉义务，积极采取管理气候风险的战略。该案是有史以来第一起通过衍生诉讼确定公司董事在应对气候变化风险方面承担个人责任的气候诉讼，极具开创性。尽管法院最终于2023年5月12日依法判决驳回ClientEarth的诉讼请求，但此案都将促进对董事审慎勤勉义务的重视，而在此类诉讼风险的压力下，公司和董事将逐渐使自身及供应链摆脱对非清洁能源或其他环境损害活动的依赖，实现能源转型与可持续发展。因此，ESG责任与合规信息的披露及监督，均是ESG合规的要点，对此，管理层人员应对ESG合规承担首要责任。

依据IBM近期调查结果，各行业各公司正逐步加大对ESG领域的关注度和投入，72%的公司管理人员认为ESG应成为公司经营管理的优先级事项，[1]ESG已成为包括董事会在内的各管理层最核心的议题。对于ESG合规，董事会和管理层始终应当履行审慎义务，承担监督职责。

(二)依法履行信息披露义务

我国对于公司董事会和管理层的ESG信息披露义务与责任，主要由证监会、生态环境部及各交易所予以规范。2018年，证监会发布修订版《上市公司治理准则》，强调在公司的治理过程中，要强化董事会审计委员会作用，确立环境、社会责任和公司治理的信息披露的基本框架，承担ESG相关事项和政策的制定、监督以及管理责任。2021年12月，生态环境部发布《企业环境信息依法披露管理办法》，要求重点排污单位、实施强制性清洁生产审核的企业、上市公司、发债企业及其他应当披露环境信息的企业必须披露环境合规状况。随着中央企业上市公司逐渐在董事会中设立ESG领导机构，并制定 ESG合规策略，2022年5月，国资委发布《提高央企控股上市公司质量工作方案》，明确提出将推动更多央企披露ESG专项报告，力争到2023年实现相关专项报告披露“全覆盖”。2023年2月，深交所发布《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第3号——行业信息披露（2023年修订）》，强化ESG信息披露要求，细化重污染行业的重大环境污染事故信息披露要求，细化发生安全事故可能性较高、事故影响程度较大行业的重大安全事故披露要求，进一步推动上市公司及董事会承担社会责任。

依据《证券法》第197条规定，若公司董事会或管理层的ESG信息披露存在虚假或误导性因素，将承担最高500万的罚款。依据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第25条规定，就虚假陈述提起的民事诉讼，民事赔偿责任的范围以原告因虚假陈述而实际发生的损失为限。以江苏辉丰生物农业股份有限公司（“辉丰股份”）为例，辉丰股份因环保事项的披露信息与事实不符、公司高管被刑拘的信息披露不准确等虚假陈述行为，被提起证券虚假陈述责任纠纷普通代表人诉讼，最终公司及高管被判决赔偿投资者投资损失共计87199203.78元。

在香港地区，2021年港交所新修订《环境、社会及管治报告指引》，规定发行人须披露其ESG管治，并且董事会对发行人的ESG策略及汇报承担全部责任。2023年4月，港交所刊发有关优化环境、社会及管治框架下的气候信息披露咨询，提议所有发行人在其ESG报告中披露气候相关信息，以及推出符合国际可持续发展准则理事会（ISSB）气候准则的新气候相关信息披露要求文件，新的披露要求如下：[2]

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二、董事会和管理层实现ESG合规责任的途径

(一)明确董事会和管理层的ESG能力和职责

《公司法》第46和49条规定董事会和管理人员负责决定和组织实施公司的经营计划，制定管理制度和具体规章。港交所《在ESG方面的领导角色和问责性——董事会及董事指南》提出，董事成员应在以下方面发挥主导角色及承担责任：1.监督公司就有关环境和社会影响的评估；2.了解ESG事宜对公司业务模式的潜在影响和相关风险；3.与投资者和监管机构的期望和要求保持一致；4.加强重要性评估和汇报过程，以确保政策已确切及持续地执行和实施；5.促进由上而下文化，以确保将ESG考量纳入业务决策流程。

因此，就公司ESG相关事宜而言，对董事会和管理层的ESG能力和职责评估可以聚焦以下几个方面：制定ESG管理目标与战略决策的能力；识别ESG核心议题的能力；发现和评估ESG风险与机遇的能力；监督与反馈ESG战略目标进展的能力；ESG信息披露及报告审核能力；与利益相关者沟通的能力等。

参考港交所《上市规则》新增规定，强调推动实现董事会的多元化及包容性，各公司可以依据董事会和管理层的ESG能力评估结果，适当引入具有ESG领域经验或者专业知识的董事会成员及高级管理人员，并与外部ESG专家开展定期合作指导，增强ESG决策水平。同时，加强对董事会和管理层关于ESG的培训，尤其是包含环境领域在内的ESG相关内容，促使其深刻地了解有瑕疵披露对公司造成的影响从而正确地制定ESG报告。

(二)专设ESG管理委员会及ESG管理架构

董事会和管理层可以顺应法律和监管的发展趋势，根据公司自身的发展规模、人力资本结构和治理模式，在董事会层面设立ESG管理委员会及自上而下的ESG管理架构，将ESG事宜融入治理经营全过程，合理分配成员的角色与责任，ESG管理委员会直接向董事会汇报并受董事会的监督和管理。

目前我国对ESG管理的基本思路主要是通过中央企业ESG体系的构建，形成管理模式，逐渐推广至其他公司和行业。国资委《国资报告》2023年第3期推出特别策划《国资国企引领ESG实践》，全面系统报道国务院国资委、地方国资委、中央企业、地方国企的ESG实践。依据《提高央企控股上市公司质量工作方案》第3条第2项规定，应依规设立董事会审计委员会，鼓励根据实际情况设立其他专门委员会，积极履行建议、监督等职责。《关于推进中央企业高质量发展做好碳达峰碳中和工作的指导意见》第7条第2项也强调，支持有条件的企业设立专业碳交易管理机构。据此，公司可以考虑在董事会下设立ESG管理委员会，将ESG管治的责任落实到董事会层面，这将有助于推动公司ESG战略的发展、实施和监督。

参考央企对于董事会和其他专门委员会的责任定位，ESG管理委员会的职责则可以包括公司ESG战略的制定和监督，并根据公司对ESG管理的目标与需求，统筹协调ESG管理工作，比如设定ESG 管理中长期目标和绩效考核要求，明确ESG信息披露的内容、标准，编制与优化行之有效的 ESG制度和目标手册，评估加入ESG行业联盟的可行性，规范供应商ESG准则，加强ESG文化宣传等，形成较为完整的ESG合规管理架构。

(三)董事会与管理层问责制

董事会成员与管理人员在ESG方面的失职，可能导致政府就环境、安全等问题予以行政处罚，或者投资人、公益组织就虚假陈述、环境污染等提起诉讼，损害公司的声誉与利益。各公司应在法定责任的基础上，落实ESG职责，包括ESG风险识别和评估、ESG政策制定、ESG实践监督、ESG信息披露，并制定内部的ESG绩效指标与问责制度。加强公司ESG目标负责人及相关管理人员的职责和能力，并建立监督考核制度和薪酬管理制度，将ESG因素和可持续目标纳入董事和高级管理人员的关键绩效指标中，与其薪酬相挂钩，以促进董事会成员和管理层人员积极履行职责，承担ESG合规责任。对于决策、管理不力的，或者违反勤勉审慎义务和依法信息披露义务的，予以问责。

本篇系列文章链接如下

《大成ESG法律研究系列（一）：企业漂绿法律风险在全球范围内升级》

[1] IBM: “The ESG data conundrum”, https://www.ibm.com/thought-leadership/institute-business-value/en-us/report/esg-data-conundrum

[2] 《联交所刊发有关优化环境、社会及管治框架下的气候信息披露咨询》，https://sc.hkex.com.hk/TuniS/www.hkex.com.hk/News/Regulatory-Announcements/2023/230414news?sc_lang=zh-HK