前    言

2024年4月12日，《国务院关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（新“国九条”）印发。新“国九条”以强监管、防风险、促高质量发展为主线，强调稳为基调、严字当头，确保监管“长牙带刺”、有棱有角，要求推动加强资本市场法治建设，大幅提升违法违规成本，加大对证券期货违法犯罪的联合打击力度。

之后，系列配套监管文件发布与更新，明确加大行政、民事、刑事立体化追责力度。“两强两严”背景下，要秉承“全方位、一体化、多视角”思路，综合应对上市公司证券合规风险。

笔者团队拟从上市公司经营合规、上市公司履职合规、上市公司证券服务合规和证券监管程序解析四个单元，协助上市公司勾划证券合规地图，推出上市公司证券合规地图系列文章，以供参酌。

本文为上市公司合规地图系列文章，属于上市公司履职合规篇。

文章主要内容为：

一、我国上市公司独立董事制度是如何演化的？

二、独立董事需要承担什么样的法律责任？

三、虚假陈述案件中，独立董事的责任大小如何认定？

四、独立董事如何在虚假陈述民事、行政风险中自证清白？

五、独立董事如何保证自己合规履职？

总计约5000字，阅读时间约为8分钟。

2021年11月，2019年《证券法》实施后的首例证券集体诉讼案——某美药业虚假陈述案件作出判决，五名独立董事分别承担5%-20%不等的连带责任，赔偿金额最高达人民币4.9亿元。该判决掀起独立董事离职浪潮，独立董事如何履职成为争议话题。而后，国内独立董事相关立法展开新的篇章。本文旨在推衍国内独立董事规定发展历程，解读上市公司独立董事责任范围，以供参酌。

一、我国上市公司独立董事制度是如何演化的？

（一）萌芽发展阶段

我国独立董事制度相较西方起步较晚，最早出现于1997年《上市公司章程指引》中，当时，独立董事席位并非上市公司管理强制要求，直至2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》出台，明确要求上市公司推行独立董事制度，而后2006年《公司法》修订，明确上市公司设立独立董事，从法律层面确立了独立董事的法律地位。但前述法律规定对于独立董事如何正确履职、什么情况下可以免责、公司应当赋予其什么样的权利等规定较为模糊。

在该等背景下，独立董事的能力、在公司的地位及获得的报酬与法律赋予其的期望、需要其承担的责任严重不符，独立董事一度获得“花瓶董事”称号。例如，2001年的首例“花瓶董事”案例[1]，中国证监会因郑州某文股份有限公司（以下简称“某文公司”）财务数据披露问题对其公司董事作出处罚，其中陆某某是公司独立董事，被处以10万元罚款。陆某某认为自己从不参与公司生产经营，没有获取公司任何报酬，不应当承担该等责任，并提起行政诉讼，最终被法院驳回。

（二）快速完善阶段

独立董事地位模糊的情况在国内持续近20年，2022年1月5日，为贯彻国务院对证券市场“建制度、不干预、零容忍”的工作要求，中国证监会公布并实施了《上市公司独立董事规则》（以下简称《独董规则》），主要解决原有各项规定不一致且较为零散的问题，《独董规则》在原有规定基础上：

1．调整了独立董事的提名与解聘流程；

2．明确了独立董事的特别职权；

3．设立专章规定了独立董事的履职保障内容，包括保证同等知情权、给予适当津贴以及建立必要独立董事责任保险制度等。

2023年4月14日，国务院办公厅发布《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称“《独董改革意见》”），提出八项任务要求，从职责定位、履职方式、任职管理、选任制度、履职保障、履职监督、约束机制、外部监管等方面提出全新制度和机制完善建议。

而后，2023年8月1日，中国证监会参照《独董改革意见》要求，迅速发布《上市公司独立董事管理办法》（以下简称“《独董办法》”），围绕独立董事参与决策、监督制衡、专业咨询的三大定位，进一步修订原有的《独董规则》，对独立董事的实质独立和勤勉履职提出了更高的要求。同时《独董办法》明确了独立董事尽责履职的考虑因素，为其合理合法免责提供依据。

二、独立董事需要承担什么样的法律责任？

（一）独立董事职责范围

了解独立董事法律责任前需要厘清独立董事的职责范围，与一般董事职责分类一致，有两种：一是忠实义务，二是勤勉义务。

忠实义务是指独立董事不得实施包括侵占公司财产、挪用公司资金、未经股东大会或董事会同意将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保等直接侵害公司利益的行为。实践中，由于独立董事本身通常不具备公司决策权，一般不会涉及违反忠实义务的情况。

勤勉义务是指独立董事在执行其所涉公司事务时应当勤勉尽责，为公司的最大利益尽到作为独立董事应有的合理注意。从其本身的定位来看，独立董事作为中小股东利益的代表，其勤勉义务包括决策尽责、监督尽责和咨询尽责三个部分。

《独董办法》出台前独立董事的监督职责主要聚焦公司的合法决策和运行，《独董办法》出台后，适当调整了独立董事监督视角，将重点从监督上市公司本身，转化为监督上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，并赋予其特别职权，对可能损害上市公司或者中小股东权益的事项发表独立意见。

（二）独立董事的责任范围

基于独立董事的职责范围以及目前全方位监管现状，独立董事的责任范围包括民事、行政、刑事三个角度。

1.民事责任

根据《公司法》第一百二十五条规定，除在表决时明确表示异议并记载于会议记录的，独立董事需要对自身参与的违法决议承担民事赔偿责任。

实践中，该种民事赔偿责任的高发领域就是证券虚假陈述类案件。根据笔者检索，以“独立董事”“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”为案由检索，“证券虚假陈述责任”纠纷数量高达80%。

2.行政责任

根据《独董办法》第四十四条规定，独立董事违反本办法规定的，中国证监会可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告等监管措施。依法应当给予行政处罚的，中国证监会依照有关规定进行处罚。

实践中，证券监管近年旨在精准打击，独立董事处罚人数自2019年起呈每年下降趋势，2023年全年独立董事处罚人数仅占2019年的全年独立董事处罚人数的22%。但由于2019年《证券法》大幅度提高违规信披罚款金额，且证券违法行为处置逐年从严，独立董事罚款金额呈上升趋势，大多案例罚款金额为50万元，且罚金较高的独立董事通常担任上市公司审计委员会主任或委员。

3.刑事责任

独立董事是否涉及刑事责任还需回归至独立董事的两项义务：勤勉义务和忠实义务。

（1）对于违反勤勉尽责义务的独立董事，基本不涉及刑事责任。行政责任认定标准为“明显优势证明标准”，即证据已经基本可以证明事实情况的，即作出认定，且独立董事责任多为过错推定责任，相较其他行政处罚更易证明。而刑事中则对所有罪名均采用“排除合理怀疑”的证明原则，也就是刑事案件判决书通常所载的“案件事实清楚，证据确实充分”。

刑事责任的证明标准更高，对证据的采用和把握也更为严格。因此，违反勤勉尽责义务的行政责任和刑事责任风险大小呈现出较大差异。《独董办法》中新增、修订和删减的条款对于该等刑事风险亦未有明显影响。

（2）对于违反忠实义务的董事，因其职权较为边缘化，通常不会涉及挪用资金、背信损害上市公司利益等较为直接的利益损害型刑事风险。

前述分析并不代表独立董事在履职过程中不会涉及刑事风险。实践中较为容易被忽视的典型风险就是信息型刑事风险，例如内幕交易、泄露内幕信息，如果独立董事在履职过程中获取了内幕信息，并泄露该内幕信息或进行了与内幕信息相关的证券交易，则涉及内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事风险极高。

三、虚假陈述案件中，独立董事的责任大小如何认定？

虚假陈述案件对独立董事的责任认定在近几年发生了较大的变化。《独董规则》实施前，虚假陈述案件对独立董事采取过错推定责任，如独立董事参与签署相关材料，但对已经签署的违规材料无法自证清白的，均应当承担相应的民事或行政责任。

《独董规则》及《独董办法》实施后，明确列举了独立董事没有主观过错的情形，大大降低独立董事的举证困难程度，例如《独董办法》第四十六条规定，上市公司或者相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或者能够发现违法违规线索的，对独立董事不予行政处罚。

相应的，近几年来虚假陈述民事案件中也出现了较多不需要独立董事赔偿的案件，通常存在两类说理：

一是虚假陈述内容不属于独立董事的职责范围。例如某安科股份有限公司虚假陈述责任纠纷案件[2]中，法院提出对于殷某、常某、蒋某三名外部董事而言，其并非专业人士，要求其持续关注标的公司项目的履行进程，并对与公司经营状况相关的资料进行审核，显然已超出独立董事的职责范围，因此不需要承担赔偿责任。

二是独立董事不具有知悉虚假陈述的可能性，且已采取必要措施，勤勉尽责。例如济南某发展股份有限公司虚假陈述责任纠纷案件[3]中，法院认为：第一，刘某、佘某作为独立董事不参与公司日常经营管理，其获取信息的主要渠道是中介机构所作的审计报告；第二，两人作为独立董事勤勉尽责地进行了履职，如在年度报告的编制和披露过程中，审查了会计师事务所及会计师从业资格，并对相关报告发表独立意见；第三，本案证据未显示两人参与或知悉虚假陈述信息的制作；第四，对年度报告，专业会计师事务所已出具标准审计意见；第五，两人在发现年度报告存在重大异常的情况下，两人共同向监管机构进行了反映。因此，不需要对投资人进行赔偿。

由此可见，对于独立董事在虚假陈述中的责任在实践中逐步趋于精准化认定，司法机关将充分考虑独立董事不具有知悉路径、已经采取必要措施、不具有专业能力等情形，从而作出裁决。

四、独立董事如何在虚假陈述民事、行政风险中自证清白？

虽然目前司法实践对独立董事责任认定有所放松，但独立董事仍需要有效的“自证清白”。根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》以及《独董办法》的相关规定，独立董事自证清白的方式主要有两种：一是事前免责；二是事后补正。

（一）事前免责
1.提出异议并主动投出反对票。该过程中需注意提出的异议必须被记录于相关会议记录中，且仅提出异议或投反对票均不能单独成立免责事由，需两者并存。

2.积极求证非专业领域问题。独立董事需在审议或者签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助，如仍然未能发现问题的，则即便后续该文件存在问题，亦免除独立董事责任。

3.无法正常履职。此处分为三类情况，一是因为拒绝、阻碍导致的无法正常履职，该种情况要求独立董事及时向中国证监会和证券交易所书面报告方可免责；二是因不可抗力、失去人身自由等无法履职；三是上市公司有意隐瞒导致的无法履职，该种情况下需要没有迹象表明独立董事知悉或者能够发现违法违规线索。

4.充分勤勉尽责。相关行政、民事免责规定中均含兜底条款“能够证明勤勉尽责的其他情形”，即如独立董事可充分证明自己已勤勉尽责的，亦符合免责条件。例如，2021年浙江省证监局曾采纳一例独立董事已经勤勉尽责的申辩[4]，三位独立董事虽已在年度报告上签字，但三位独立董事在任职期间能较为积极地参加董事会、审阅议案材料、发表独立意见，保持与公司及相关人员的沟通，并通过出差参与收购项目调研考察、对收购前后标的公司业绩进行分析比较、委派团队到现场了解及核查等方式履行职责，证监局最后决定对其免予处罚。

（二）事后补正

1. 及时报告。独立董事在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后，及时向证券交易场所、监管部门书面报告的，可免除民事赔偿责任。

2. 有效改正。独立董事在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后，及时向发行人提出异议并监督整改的，可免除民事赔偿责任。对于在揭露日或更正日后方才发现，监督整改并获得有效进展的，法院可以结合案件事实，视情况减轻其民事责任。

根据最新《独董办法》，行政案件对事后补正免责规定略有不同的是，独立董事在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述的，应同时符合及时报告及有效改正两项条件，方可免于行政处罚。

五、独立董事如何保证自己合规履职？

（一）被选任前应做好尽职调查

独立董事的提名与选任是一次双向选择。独立董事应在答应提名人参与选举前，对上市公司进行尽职调查，从源头上减轻自己的任职风险。独董需要了解的重要信息主要包括：公司背景信息和财务状况、公司治理和法律合规性、公司风险管理能力和实践、公司是否有为独立董事购买董责险等。

（二）关注法规动态，追踪行业热点

《独董办法》新增章节“监督管理与法律责任”，规定中国证监会为上市公司独立董事的监督管理机构，证券交易所、上市公司协会对独立董事进行自律监管，即后续证券交易所、上市公司协会均可能会对独立董事履职作出更为细化的相关要求。《独董办法》相较《独董规则》新增二十余条，修订幅度亦较大，如第二十三条新增独立董事前认可事项、第三十条新增要求独董每年在公司现场工作时间不少于十五日等。对于新出的规定，独立董事应积极关注，并尽快在规定实施后的一年过渡期内调整履职方式。

（三）强化独董风险意识，确保工作记录留档

《独董办法》第四十五条规定，就独立董事在上市公司中的履职尽责情况及其行政责任，可以结合“独立董事履行职责与相关违法违规行为之间的关联程度，兼顾其董事地位和外部身份特点”，综合几个方面进行认定，其中就包括独立董事“对相关异常情况的注意程度，为核验信息采取的措施”。独立董事还应确保所有工作文件和工作记录都得到妥善保管和备份，不仅有助于日常工作的追溯和监督，也是潜在法律风险的重要证据。

[1] 中国证监会行政处罚决定书，证监罚字［2001］19号。[2] 上海高级人民法院判决书，(2021)沪民终870号。[3] 山东省济南市中级人民法院判决书，(2021)鲁01民初1694号。[4] 浙江局行政处罚决定书，〔2021〕4号。