一、背景

2015年9月，大众汽车被曝出其在于美国售出的近50万台清洁柴油汽车中安装了作弊软件以虚构排放量，使其能够通过排放测试，并欺骗了美国联邦和州监管机构。大众汽车的股价随之大幅下跌，市值缩减了630亿美元。首席原告阿肯色州公路雇员退休金系统以及原告迈阿密警察救济和养老基金（以下统称“原告”）代表2010年11月19日至2010[1]年1月4日间通过美国场外交易市场（OTC）购买大众汽车发行的一级美国存托凭证（下称“ADR”）的投资者，指控大众汽车及其高管在车辆排放合规性及公司整体财务状况方面作出重大虚假陈述和遗漏，导致其ADR价值下降，从而主张补偿性损害赔偿和其他衡平法上的救济。被告（包括被告公司及被告个人）以五项理由主张驳回原告诉请，理由包括最高法院的判决显示不适用《证券交易法》第10（b）条、不方便法院原则、原告对其“故意”的指控不充分、所谓虚假陈述和遗漏仅为愿景性表述，以及控制人责任指控不充分；同时被告个人Diess与Winterkorn皆以缺乏属人管辖权为由请求驳回原告诉请。

在该案中，虽然大众汽车及高管的证券虚假陈述引起的投资者损害赔偿诉讼已经在德国国内进行，但美国法院仍认为其对原告提起的诉讼享有管辖权。由于Winterkorn直接或间接签署了其明知是虚假陈述的内容，作为“控制人”在本案中与大众汽车承担连带赔偿责任。

二、争议点

本案争议点有三：

第一，《证券交易法》第10（b）条是否适用于外国公司在美发行与交易的ADR？对此，原告主张被告的虚假陈述及舞弊手段违反了美国的合规监管规则，造成投资者损失，应受第10（b）条约束。而被告认为ADR系德国公司在美国发行的外国证券，超出了美国《证券交易法》第10（b）条的管辖范围。

第二，案件是否应根据不方便法院原则驳回？对此，原告主张购买大众汽车所发行ADR的投资者位于美国，是美国居民，案件应由美国当地法院审理；而被告主张证券交易、证人和证据都来自于德国，且该外国证券的交易应当在德国受德国的信息披露规范的约束，而非美国。

第三，受理案件的美国地方法院对大众汽车高管Diess与Winterkorn是否有属人管辖权，从而承担《证券交易法》第20（a）条规定的“控制人责任”？原告主张Winterkorn直接参与舞弊行为且从中获益，是公司的控制人；Diess与Winterkorn均主张不能仅依其职务认定其对需公司的行为负责。

三、法律规则

1934年《证券交易法》第10（b）条规定：“任何人直接、间接利用任何州际商业手段、工具、利用邮递或者利用全国性证券交易所任何设施从事以下行为,均属违法——对于买卖于全国性证券交易所注册的任何证券、未进行此等注册的任何证券或者任何以证券为基础的互换协议，违反证券交易委员会为维护公共利益或者保护投资者制定的必要或适当规则和条例,使用或者利用任何操纵、欺诈手段或计谋。”

就被告所主张的得以排除第10（b）条适用的不方便法院原则，法院认为，根据Lueck诉Sundstrand Corp.案，基于不方便法院原则主张驳回诉讼的一方有责任证明两方面事实：第一，存在合适的替代法院；第二，驳回诉讼是个人利益与公共利益平衡的结果。既有判例亦显示出对美国居民原告选择法院的尊重。Ravelo Monegro诉Rosa案以及Piper Aircraft Co.诉Reyno案显示，国内原告的诉讼地选择享有相当大的尊重，而国外原告的诉讼地选择享有较少的尊重。同样，根据Gates Learjet Corp.诉Jensen案，除非私人利益和公共利益因素明显倾向于在国外进行审判，否则不会影响原告对法院的选择。

就前述“私人利益”和“公共利益”而言，根据Lueck诉Sundstrand Corp.案，“私人利益”考虑以下几方面：①双方当事人、证人的住所地；②审理法院对当事人而言的便利性；③查阅物证和其他证据来源的便利性；④是否可以强迫不愿意作证的证人作证；⑤传唤证人出庭的费用；⑥判决的可执行性；⑦其他使案件审理更容易、迅速和不昂贵的实际因素。“公共利益”则包括：①地方诉讼利益；②法院对准据法的熟悉程度；③地方法院和陪审团的负担；④法院案件积压；⑤审理与该法院无关诉讼的费用。

1934年《证券交易法》第20（a）条规定了“控制人责任”：“直接、间接控制本法或者本法任何规则、条例项下责任人的每一个人,除非其善意行事并且未直接、间接诱致构成违法或者构成诉因的行为,否则也应当与该受控制的责任人一起向受控制责任人的责任对方[包括依据第21(d)条第(1)项或者第(3)项提起的诉讼中对证券交易委员会]承担相同程度的连带责任。”

1934年《证券交易法》第27（b）条对域外管辖权作出规定：“美国地区法院和任何领地的美国法院,对证券交易委员会或者美国提起的指控违反本法的任何反欺诈条款且涉及以下行为的诉讼或者程序具有管辖权——(1)在美国境内构成促成违法的重大步骤的行为,即便证券交易发生在美国之外并且仅涉及外国投资者;或(2)出现在美国之外但是对美国国内有可预见重大影响的行为。”

对于被告个人主张的美国法院对其无属人管辖权，法院基于Boschetto诉Hansing案，指出原告承担对被告有属人管辖权的责任；另根据Schwarzenegger诉Fred Martin Motor Co.案，联邦法院的属人管辖权必须符合《联邦民事诉讼规则》第4（k）条以及联邦正当程序。就论证属人管辖权的建立而言，根据Int’l Shoe Co.诉Washington案，属人管辖权的总体框架要求被告与法院有最低限度的关联，以便行使管辖权不会违反公平竞争和实质正义的传统观念。由《美国法典》第15编第78aa条可知，《证券交易法》的效力及于全国，所以根据Sec. Inv’r Prot. Corp.诉Vigman案，需要原告证明被告是否与美国（而非与某特定州）有足够关联，换言之，只要被告与美国有最低限度的关联，任何联邦地区法院就根据《证券交易法》第27条拥有对被告的属人管辖权。

因存在一般属人管辖权和特定属人管辖权，而原告只主张后者，法院运用Lake诉Lake案中第九巡回上诉法院采用的“三角叉测试法”以考察原告主张的特定属人管辖是否具有程序正当性：其一，非本地居民被告必须有目的地指导或促成与法院或法院地居民的活动或交易，或有意地实施一些使其能够在法院获得行动特权的行为，以此得到法律利益或保护；其二，索赔必须源于被告的法庭活动或与之有关；其三，管辖权的行使必须合理。根据Schwarzenegger诉Fred Martin Motor Co.案，原告对前两点承担举证责任，如无法举证任意一点，则须采纳被告的驳回动议。另根据Burger King诉Rudzewicz案，一旦原告成功举证前两点，则被告必须证明管辖具有不合理性。由Core-Vent Corp.诉Nobel Indus. AB案可知，该不合理性可从以下7个方面综合证明：①被告有意介入法院所在国家的事务的程度；②被告在该法院的辩护负担；③与被告国家主权发生冲突的程度；④该法院在裁决争议方面的利益；⑤解决争议最有效的司法方式；⑥法院能够便利有效地救济原告利益的重要性；⑦存在替代法院。

四、规则适用

第一，关于不方便法院原则。

本案中，双方当事人对于德国法院是审理本案的合适的替代法院无异议，那么接下来需要首先考察原告对审理法院的选择。既有案例显示，原告的选择往往被赋予较大尊重，但对本案原告的法院选择应给予多少尊重，原被告意见不一。

被告主张，原告诉请中的交易、证人、证据都来自于德国，且原告主要投资的外国证券只受德国的信息披露规范的约束，不受美国证券交易法披露要求的约束。原告以其为美国居民，且购买大众汽车所发行ADR的投资者大多位于美国为由进行回应。

重要的事实是，大众汽车在美国纽约的OTC发行两种ADR以供美国居民投资，且于发行时是认同协议和ADR受纽约法律约束的；后原告在美国购买该ADR，而被告作出的案涉虚假陈述对ADR价格产生了负面影响，原告故而可依据美国证券法直接起诉被告上述事实与被告所列举判例中的事实皆有所不同，加之原告住所地本就在美国，共同印证了需要尊重原告的法院选择，除非私人利益和公共利益因素强有力地支持在德国审理。

就私人利益因素而言，不足以支持驳回起诉。由于原告以及部分被告住所在美国，只有被告中的几位来自于包括德国在内的不同国家，此因素对驳回诉讼的影响很小，此其一。其二，原告就是美国居民，在美国法院审理明显更方便；几名被告由同一美国律师代理，已经在美国法院提起了有关排放丑闻的诉讼。其三，在排放丑闻相关的其他诉讼中，许多证据材料已经准备完毕，且使用德语诉讼材料对原告方而言并非难事。其四，虽然被告无需列明不愿作证的证人名单，但其甚至未指出一名不愿作证的证人，这样的说法并无说服力。其五，虽然将证人带至美国作证确实需要成本，但法院认为这对大众公司而言并无困难。

就公共利益因素而言，只有第一个因素（地方诉讼利益）对被告有利，但不足以支持驳回诉讼。即使德国正在关注排放丑闻，德国法院亦正在审理相关案件，但并不意味着德国法院是最优审理法院。相反的，被告并未在美国作出真实的英文版披露文件，而保护国内投资者免受欺诈行为的侵害无疑更加符合美国的利益。进而审查其他因素：美国法院熟悉适用《证券交易法》；没有迹象表明审理该案件将导致案件积压，或对法院或陪审团造成不应有的负担；不存在解决与法院无关的纠纷的费用。

因此，本案应当尊重原告对法庭的选择，并否定被告以不方便法院原则为由驳回诉讼的主张。

第二，关于美国法院对被告Winterkorn与Diess是否有属人管辖权。

在证明《证券交易法》第20（a）条所指“控制人”阶段，原告主张Winterkorn属于控制人，并指出在本案中，Winterkorn直接或间接签署了其明知是虚假陈述的内容，证明其参与了欺诈。由于其无法有效证明Diess同样是控制人，故法院仅认可Winterkorn是控制人。

法院亦单独讨论了在不考虑控制人指控的情况下，被告个人的行为是否属于“有目的的指导和利用”，即“三角叉测试法”中的第一点。

首先检验Winterkorn的行为。根据“卡尔德效应测试”，“有目的的指导”需满足以下三方面要求：其一，被告个人实施了故意行为；其二，该行为明确针对法院所在地；其三，该行为在法院所在地造成了被告明知可能造成的损害。本案中，Winterkorn的行为满足上述各项要求：其在大众汽车的季度报告和年度报告中故意制造和前述虚假陈述；由于大众汽车遵守证监会规则12g3-2(b)，这些陈述明确针对美国投资者；且这些陈述实际上造成了Winterkorn明知可能会对美国造成的损害。对此，Winterkorn主张规则12g3-2(b)的豁免，因其所作陈述的英文翻译版本只是按照美国证监会的规定，专门为美国投资者的利益而发布于网站上的，规则12g3-2(b)只是“允许”而非“要求”像大众汽车这样的外国个人发行者发布电子声明。但法院认为，其所依据的是美国证监会于2007年3月制定的规则，该规则已于2008年修订，根据新修正规则，如果发行人未能以电子方式发布所需的外国信息披露文件，则发行人将失去其规则12g3-2(b)的豁免权。因此，Winterkorn的行为属于“有目的的指导”。另一方面，作为大众汽车的首席执行官，Winterkorn本无须通过在美国发行ADR获利，但其有意利用OTC在美国获取行商的利润，该行为使其不仅满足“有目的的指导”，亦满足“有目的的利用”。

其次检验Diess的行为。其行为满足“有目的的指导”，原因与Winterkotn相同；但原告未能证明Diess亦实施了“有目的的利用”，故法院对此不予认定。

进而进行因果关系分析，以第九巡回法院使用的“But For”测试为检验标准。本案中，原告证明了他们的索赔主张与Winterkorn和Diess行为之间存在直接因果关系，即如不是被告个人的行为，原告就不会遭受损害。

最后进行合理性分析。在前文所列七方面考量因素中，因素一可由“有目的的指导和利用”证明合理性；因素二由Winterkorn与Diess所主张，但由于其二人主张的辩护负担不足以构成剥夺正当程序的理由，故无法阻碍合理性的认定；由于被告行为与美国有充分联系，故本案的审理对德国主权无冲突，且美国法院具有保护美国投资者的利益，因素三、四无需考虑；由于大众汽车在相关诉讼中已经提交了许多相关证据，故因素五不足以证明不合理性；由于原告往往更倾向于在居住地提起诉讼，故因素六亦不阻碍合理性的认定；而因素七虽由双方达成一致，即存在德国法院作为合适的替代法院，但综合上述各项，Winterkorn与Diess无法举证美国法院行使属人管辖权的不合理性，因此本案中，法院驳回了Winterkorn与Diess的相关动议。

五、结论

根据前文对案情的分析与判例法的适用，法院对于被告的驳回动议最终得出如下判决：

（1）被告提出的驳回原告根据《证券交易法》第10（b）条所提出主张的动议，予以驳回；

（2）被告以不方便法院原则为由提出的驳回动议，予以驳回；

（3）部分支持Diess与Browning因其故意未能被充分证明而提起的驳回动议，驳回其他被告个人的驳回动议；

（4）被告以所谓虚假陈述及遗漏仅为愿景性表述为由提出的驳回动议，对于低估大众公司财务负债的部分予以部分支持，其余部分均予驳回；

（5）关于被告提出的驳回原告依据《证券交易法》第20（a）条“控制人责任”主张的动议，法院对Diess、Horn与Browning予以支持，驳回其余被告个人；

（6）Winterkorn与Diess以缺乏属人管辖权为由提出的个别驳回动议，均以驳回。

基于以上判决，对于跨国企业而言，应当汲取深刻警示——即使高管未直接在美国境内活动，若其决策或陈述对美国市场产生重大影响，仍可能被美国法院追究个人责任。

[1] 判决书上记载的时间节点是2010年1月4日，但“2010年11月19日至2010年1月4日”于逻辑不符，根据案件发生时间，我认为应当是2015年1月4日。