基层公平竞争审查上手指南之三：入门审查标准的大纲和细目
发布日期：2024-12-27
作者： 冯昕晴
前 言
自2016年《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》发布至今，公平竞争审查制度在我国已实施八年之久。2022年，公平竞争审查制度写入了新修改的《反垄断法》，其基础地位被经济宪法所确立。随之订立的实施细则《公平竞争审查条例》已经于2024年8月1日起施行。
制度由来已经有一段时间，但是由于目前具体工作主要以行政机关的自查或交叉抽查等方式开展，因此这项任务很大程度上落到了基层政府工作人员的肩上。
众所周知，基层的法治资源和人手相对匮乏，而公平竞争审查由于涵盖文件范围极其广泛，一方面数量大、任务重，存量和增量文件合计动辄成百上千，另一方面审查标准抽象，导致难度较高，其中还可能涉及相关政策是否排除、限制竞争的复杂分析。
针对这一现状，笔者结合协助基层政府部门进行公平竞争审查的经验，并总结国家市场监管总局成立以来公布的相关执法案件，梳理出进行审查的若干基础切入点，形成本系列指南，希望能够协助基层干部有效推进相关工作。
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《公平竞争审查条例》第二章第八条至第十一条明确了四个维度的审查标准：（1）限制市场准入和退出；（2）限制商品要素自由流动；（3）影响生产经营成本；（4）影响生产经营行为。每一条还列举了违反各个标准的具体表现形式。
一般而言，进行审查时，通过逐项核对，可以识别出审查对象是否涉嫌某一项违法内容。但是在实际适用的过程中，可能存在多个标准交叉竞合的情况。这涉及对每一项审查标准实质评判内容的理解，也就是每项标准针对了哪类问题，下文将结合几个案例进行解说。
一
与行政垄断标准相衔接
公平竞争审查作为一项程序性制度，虽然在2022年写入了修改的《反垄断法》，但实际上并未对此制定法律责任。这意味着未经公平竞争审查出台的文件无法因违反程序而直接视为违法，实践中，这类文件可能会按照《反垄断法》规定的滥用行政权力排除、限制竞争行为，也就是通常所称行政垄断予以处罚。
行政垄断的标准是《反垄断法》第五章第三十九条至第四十四条的规定。[1]除此之外，国家市场监管总局发布的《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》中针对每一项违法行为补充罗列了具体表现形式。
将行政垄断的标准和公平竞争审查进行对比，两者基本接近，但在总的分类和具体表现形式上存在一定不同。按照笔者的理解，两者之间对应关系大致如下图所示（仅供参考，并非完全一一对应，下文也将具体说明，同一行为同时违反两个或多个标准并不少见）：
从这个图中可以看出，与公平竞争审查标准相比，行政垄断中增加了限制经营者参加招投标这一大类标准（灰色部分），但实际上，这项标准的内涵与限制市场准入和准出标准（红色部分）或妨碍商品要素自由流通标准（橙色部分）的行为存在重叠。行政垄断还缺少了与影响生产经营成本有关的标准（绿色部分）这一大类。
如无特殊说明，下文将主要按照公平竞争审查的四项标准进行指代，且条款项编号均为《公平竞争审查条例》中的条文。另外，《反垄断法》修法之前旧的《公平竞争审查制度实施细则》尚未被废止，但由于其主要审查标准被新的《公平竞争审查条例》吸纳，按照新法优于旧法的原则，本文以《公平竞争审查条例》为准。
二
认识违法行为所涉的常见标准
从国家市场监管总局公布的行政垄断案例统计来看，限制市场准入和退出这一标准，目前在实践中产生了数量最多的违法案例，且绝大多数为限制市场准入。
通俗地来说，这一标准是指，对于原本没有市场准入门槛的行业（当然是指行政手续上无门槛），行政机关通过各种方式变相设置了进入门槛，从而导致排除、限制竞争。常见的限制方式包括：直接指定该行业仅能由某一个或某几个经营者从事（第八条第（三）项）；在缺乏依据的情况下设定特许经营权（第八条第（二）项）；在缺乏依据的情况下设置额外的审批程序（第八条第（一）项）。
以目前国家市场监管总局网站上最新的案例而言，原海南省卫生厅、原海南保监局通过发文的形式，限定海南公立医疗机构购买、使用招标确定的保险公司的医疗责任险，且同时变相限定使用特定保险经纪机构提供的医疗责任保险经纪服务，由海南省市监局认定为行政垄断。[2]
除此以外，限制商品要素自由流动标准的适用，以及影响生产经营行为标准的适用，适用数量相对次之。前者主要是指以各种方式歧视性地差异化对待外地企业或产品。后者是指在行政机关要求或指导经营者从事垄断行为，或者直接违法干预市场价格。相对而言，目前来看影响生产经营成本这一标准，在实践中产生的案例最少（虽然其可能对政府招商引资产生巨大影响，本系列文章后续可能会谈及）。
三
辨别同一标准中的不同违法形式
针对每一个审查标准，《公平竞争审查条例》均列举了不同形式。仍然以最为常见的限制市场准入和退出为例，在个案中，识别市场准入限制不难，但具体采用了何种形式进行限制，可能存在一项以上同时适用的竞合情况。
以第八条最常适用的第（二）项和第（三）项为例，如果行政机关直接指定了一家或几家企业（例如企业名录），那么可以认为属于第（三）项直接指定；但如果行政机关是通过公开招投标确定了若干家企业，中标单位并未受指定，只是行政机关无权限制这一行业仅由若干经营者运营，那么笔者认为应当属于第（二）项，违法设置特许经营权的情况。
这两项的区分在目前行政垄断案件的高发行业——共享单车领域中可以体现出来。共享单车案例中，违法的行政机关往往不直接指定运营商，而是通过招投标确定了一家或几家运营商后，与其签约，在一定时间内（基本不超过五年）允许其排他性地运营。按照行政垄断的标准，此类案件目前基本认定为触发了“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”。
但是，如上图所示，行政垄断的标准中并没有关于违法设置特许经营权相应的类别。所以按照笔者的理解，如果对这一类文件按照公平竞争审查标准进行事先审查，按照第八条第（二）项“违法设置或者授予特许经营权”进行认定更为合理。
对此进行区分的意义在于，直接指定经营者（第（三）项）鲜有合法性基础，但对于是否能够设置特许经营权（第（二）项），如特定情况下允许其合法化或合理化，据此开展招标活动并在特定期限内允许中标企业排他运营，则不属于违法。对此情形将在本系列后续文章中详细展开讨论。
四
分析是否违反多个审查标准
同一案件中的行政行为，可能会同时违反一个以上的审查标准，因此在审查时需要全面考虑，不应满足于“择一录取”。
例如在2020年公布的安徽省市场监管局纠正亳州市应急管理局等部门滥用行政权力排除、限制竞争行为中，亳州市的七个部门共同印发《亳州市高危行业领域强制实施安全生产责任保险工作方案》，其中不但指定了2家保险机构为全市安全生产责任保险承保人，还实行统一保险条款和固定费率。[3]
这一文件一方面直接指定经营者，限制其他经营者进入当地保险行业，触发了“限制市场准入和退出”标准；另一方面还通过固定费率导致这两家保险机构达成横向垄断协议这一垄断行为，直接排除了这两家之间的竞争，涉嫌“影响生产经营行为”标准。
五
留意同时对多个市场产生的影响
在特定案件中，违法的规范性措施可能同时对超过一个市场产生了排除限制竞争影响。这种情况需要仔细甄别，才能认识到行为负面后果的范围大小。而且，对两个市场的影响评估可能涉嫌两项不同的审查标准。
例如，作为2018年市场监管部门行政垄断典型案例之一，在山西省纠正晋中市住房保障和城乡建设局行政性垄断行为案中，晋中市住建局在商议研究城区新建公租房项目的过程中，指定某公司负责该项目施工图设计文件的审查，设置施工图审查备案条件。[4]
该行为事实上涉及了两个环节的市场竞争。首先，较为明显地，是指定了某公司进行施工图审查，这属于通过指定特定经营者限制了市场准入，排除了其他施工图审查机构与其竞争。与此同时，设置施工图审查备案条件还属于“违法设置审批程序”（第八条第（一）项），将会对下游也就是公租房施工建设环节的竞争产生影响，由于无谓增加了一个审批环节，由此附带产生了限制施工建设市场准入的负面后果。
小结
《公平竞争审查条例》虽然明确列举了进行审查的标准，但在进行审查工作时需要细心辨别。有时不同标准看似均可适用，尤其是同一类型标准项下的不同表现形式，但如何选择适用可能会产生实质性的差异。有时一份文件可能同时触发违反多项标准，或同时对一个以上的市场竞争产生影响。且由于现有案例均依照行政垄断行为处理，而行政垄断的标准和公平竞争审查并非一一对应（如上图所示），应切忌刻板照搬，导致审查方向产生偏颇。
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