政府招投标已经成为了行政垄断案例中的高发领域，通常原因是招投标评分标准违反了公平竞争审查准则。这其中又以违反商品要素自由流动标准为多，也就是偏向本地企业或产品，而不利于外地企业或产品。

针对这一问题，八部门（国家发改委、工信部、住建部、交通部、水利部、农业农村部、商务部和市场监管总局）联合于2024年1月31日审议通过《招标投标领域公平竞争审查规则》。同时结合《招标投标法》和其实施条例，这一领域的公平竞争审查问题已经有比较详细的规则可以参照。

具体来看，招投标领域的公平竞争审查问题，一方面是指行政机关作为招标人，也就是政府招投标过程中的遴选标准，涉及政府订单的获取。另一方面，行政机关会制定涉及招投标的政策措施，虽然其本身没有参与具体招投标，但对企业招投标过程中的公平竞争产生了影响。本文的相关案例可能涉及这两种情形。

就前一个角度——政府招投标本身而言，也可以再将其细分为两类。一类是政府作为采购方遴选供应商，涉及这一类的案件还会牵扯《政府采购法》。另一类是政府本身并非采购方，而是通过招标遴选经营者，准予其在当地从事特定业务的运营。这两类本文也都有涉及。

地方保护大概是政府招投标中最明显的违法情况，也就是违反限制商品要素自由流动标准，即《公平竞争审查条例》第九条第（三）项。发生这类违法情况，初衷往往在于排斥外地企业参与当地竞争，从而保护当地的企业或产品，这也正是公平竞争审查制度亟待解决的关键问题之一，或者说之前提到过的建设“全国统一大市场”。

从目前的相关案件来看，在招投标文件中常见涉及这一问题的遴选标准有：要求投标方必须为当地工商注册的企业，或在当地设有营业场所，或要求提供在本地的纳税证明、社保缴费证明，或使用本地品牌的材料作为中标后项目实施条件，或在业绩标准方面根据取得业绩的区域设置差异性得分。

例如，在2022年公布的第三批行政垄断执法专项行动案件中，襄阳市行政审批局会同有关部门印发《襄阳市工程建设招标投标信用评价细则》，并开发运行相关信用评价系统。在信用评分审核过程中，其只认可经营者在襄阳市的纳税证明、社保缴费证明等，对襄阳市外的纳税证明、社保缴费证明等不予认可，最终被湖北省市监局查处。[1]

除了强制要求本地因素以外，有些招投标标准采用软性的表述，譬如同等条件下优先选择本地企业等，同样涉嫌违法。例如，在2021年公布的福建省市场监管局纠正古田县人民政府滥用行政权力排除、限制竞争行为案中，古田县人民政府在下发的产业措施通知文件中称，“在同等条件下，优先支持本县生物与新医药生产与药品销售企业依法依规参与本县辖区内的所有公立医院、卫生院、门诊的药品配送权的竞标”，同样构成违法。[2]

除了排斥外地企业或产品，遴选标准的限制性也可能体现为违反其他标准。如果遴选标准暗含了指定某经营者的条件，那么则属于限制市场准入标准，即《公平竞争审查条例》第八条，直接落入第（三）项限定特定经营者的情况。

通过设置招投标的种种限制条件或评选标准，看似客观公平，实为量身定制，排斥其他潜在的投标人，导致招标过程实质上缺乏竞争性，也就是为特定的“萝卜”定制一个“坑”。此类案件往往较为隐蔽，不易发觉，但是其实际效果等同于直接指定了经营者，同样违反公平竞争审查。

除排斥外地企业或直接指定经营者以外，作为招投标流程，其中无法避免会包含一定遴选条件。根据《反垄断法》第四十二条的规定，“以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动”均属于行政垄断。这一条仅以“歧视性”排除或限制作为判断标准，查处范围明显比《公平竞争审查条例》第九条第（三）项限制“外地”经营者标准更广泛。

进一步来看，根据《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》第七条对《反垄断法》第四十二条的解释，排斥经营者招投标行为，除了排斥外地经营者以外，还可以包括“（一）不依法发布招标投标等信息”，“（三）设定歧视性的资质要求或者评审标准”和“（四）设定与实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件”。第（一）项并非遴选标准问题，不再展开，但就（三）和（四）而言，何为具有歧视性的要求或标准，哪些是与合同履行无关的条件，从何判断？

站在采购方的角度，招投标是一个优胜劣汰的过程，设置各项评比标准的目的本身就在于筛选，如果仅从“歧视性”一词进行刻板理解，不免会导致适用范围过于宽泛，缺乏依据。因此，笔者建议结合其他法律法规来审核标准的合法性和合理性。

例如，根据《招标投标领域公平竞争审查规则》第六条和第七条，涉及下列因素的遴选标准可以认为不具有合理性（与地方保护相关的请见本文第（一）部分，此处不再重复说明）：

-对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务要求取得行政许可；

-要求取得特定行业组织颁发的相关证书；

-要求取得特定行业组织身份成员；

-根据经营主体的所有制形式设置差异性得分；

-根据经营主体的规模、注册资金、市场占有率、负债率、净资产规模等设置差异性得分。

另外，《招标投标法实施条例》第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。不合理的范围包括：

-就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；

-设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

-依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；

-对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；

-限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；

-依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式。

《政府采购法实施条例》第二十条也规定了何种情形属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，与《招标投标法实施条例》基本相似，不再赘述。

综合上述相关规定，可以进行简单总结，除了地方保护主义和指定特定供应商/产品的遴选标准明显违法以外，意见较为一致的、涉嫌违反公平竞争审查的不合理标准还涉及下述方面：与招标项目无关的资格条件；特定行业组织的身份/奖项/资格证书；所有制形式。

正如本系列第一篇文末所提到的，现下公平竞争的内涵除了破除地方垄断、统一大市场之外，还涵盖保障各种所有制经济公平参与竞争，这是另一个角度的深化改革。

从上述几个规定来看，对于依据所有制形式设置歧视性的遴选标准，已经有充分的法律依据认定其违反公平竞争审查。虽然《公平竞争审查条例》语焉不详，但是根据《招标投标领域公平竞争审查规则》《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》等配套规定，均明确依据所有制形式进行差别待遇，属于不合理限制。

还值得专门一提的是，不久前征求意见的《民营经济促进法（草案征求意见稿）》在第二章设置“公平竞争”专章，规定“各级人民政府及其有关部门依照法定权限，在制定、实施政府资金安排、土地供应、排污指标、公共数据开放、资质许可、标准制定、项目申报、职称评定、人力资源等方面的政策措施时，平等对待民营经济组织”，以及“招标投标、政府采购等公共资源交易不得有限制或者排斥民营经济组织的行为”。

但这方面的案例从目前来看并不突出。在2022年公布的第四批行政垄断专项行动案件中，第十一起案例为鹤壁市人民政府在印发关于公共基础设施类项目建设模式的文件中，一方面指定了3家政府平台公司作为开发建设主体，另一方面鼓励省级及以上国有公司、国有控股公司或国内知名民营企业参与该市鹤壁东区开发建设。后一条件在一定程度上涉及了基于所有制形式的歧视。该文件最终被河南省市场监管局认定为行政垄断。[3]

在2021年6月3日国家市场监管总局发布的案例——甘肃省市场监管局纠正张掖市甘州区人力资源和社会保障局滥用行政权力排除、限制竞争行为一案中，甘州区人社局对投标人资格要求中规定：“注册地不在甘州区的培训机构，需在本区设立教学点，有300平方米以上的固定教学、办公用房，且公告发布之日前在甘州区人社局备案，从事过由区人社局委托开展的职业技能培训活动。”[4]

甘肃省市场监管局认定其“排除了限定条件以外其他有职业技能培训资质的培训机构参与投标活动”，但并未披露具体分析。谨以该规定为例，结合上述要点进行对照：

（1）对于注册地不在甘州区的培训机构，要求在本区设立教学点：这条要求从字面上看存在地方保护主义，但是仔细考虑，作为一个培训机构的招标，要求其在当地有教学点相对合理（作为提供培训服务的场所），可以认为属于与招标需求或者与合同履行相关。

由此反思《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》第七条对限制参加招投标行为的列举，虽然各项之间相互独立，但实际上是否“与实际需要不相适应或者与合同履行无关”这一项，应当在评估其他项（是否排斥外地经营者、是否设定歧视性标准）时一并考虑，甚至作为其他项的审核依据。

（2）要求有300平方米以上的固定教学、办公用房：该条作为一个客观条件，虽然有规模上的要求，但是同样与培训服务招标内容息息相关，只要300平米的数量设定不存在明显不合理之处，且该标准对所有投标人平等适用，则可认为属于合理的遴选标准。

（3）要求公告发布之日前在甘州区人社局备案：该条存在额外要求行政许可或行政审批之嫌，一方面涉嫌《招标投标领域公平竞争审查规则》第六条所述的“对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务，要求经营主体在参与投标活动前取得行政许可”，另一方面涉嫌违反《公平竞争审查条例》中的第八条限制市场准入和退出标准——“对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序”。进一步地，如果所述时间之前在甘州区人社局备案的培训机构实际均为当地企业，则同时属于限制外地经营者参与招投标，构成地方保护。

（4）要求从事过由甘州区人社局委托开展的职业技能培训活动：该条属于业绩要求，但由于业绩必须“由甘州区人社局委托”，构成特定行政区域的业绩要求，或者根据取得业绩的区域设置差异性得分，属于地方保护或者歧视性标准。当然，如果甘州区人社局曾委托过的职业技能培训机构仅有一家，那么该要求属于典型的“萝卜坑”。