对于基层政府部门来说，开展公平竞争审查的首要难点在于文件数量多、任务重。如《中国反垄断年度执法报告（2023）》[1]披露，全年市场监管部门督促各地区、各部门修订或者废止违反公平竞争审查制度的政策措施达1.76万件，清理妨碍统一市场和公平竞争的政策措施4218件。将这些数字平均至每个省级行政区，修订或者废止数量达550件，清理的数量达130件，更可以据此推测所审查文件的总量之多。

其中，部分省份已经开始采用信息化手段辅助审查职能。如江苏、湖北和重庆均上线了公平竞争审查的相关信息化系统，安徽省也表示开展公平竞争审查大数据抽查评估。但具有此类资源的省份似乎并不占多数。

面对数量庞大的政策措施，如需要基层干部以人力一一审核，则不可谓不繁重，同时也不免对审核质量造成影响。以西部的青海省为例，审查存量文件达1459件，增量文件166 件，按照50个县级行政区估算，每个县级行政区需要审查多于30份文件。

据此，笔者从自身经验出发，建议将抽象行政行为和具体行政行为予以区分进行审查。抽象行政行为，或目前通常所称的规范性文件，由于现行对其存在合法性审查环节，因此将公平竞争审查的标准也纳入合法性审查中，能够有效提升审查普及率。对于具体行政行为而言，由于审查文件对象的种类繁多，则可能需要相关干部识别违法情况高发的文件类型，进行有重点地审查。

根据《反垄断法》第五条，公平竞争审查的对象是“涉及市场主体经济活动的规定”，《公平竞争审查条例》将其细化为“涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施（以下统称政策措施）”。

除“具体政策措施”以外，法律法规（包括法律、行政法规、地方性法规、规章）和规范性文件均属于行政法中的抽象行为行为。法律、行政法规、地方性法规和规章均由《立法法》赋予了明确的含义和制定流程，且均有前置的审核环节。

规范性文件的认定，根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，是指由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。

通常对规范性文件的认定包括三个维度的特征：一是具有行政性，亦即其制定主体应当是行政机关，且文件内容属于行政管理的范畴；二是其外部性，也就是文件依法公开发布，调整的对象是制定机关以外的公民、法人和其他组织，而非行政机关内部事务；三是其规范性，也就是说文件具有“普遍约束力”，即适用于不特定的对象，且可“反复适用”。因此规范性文件也属于抽象行政行为的范围。

识别抽象行政行为的意义在于，鉴于目前基层已经初步建立了对规范性文件的合法性审查制度，加之法律法规的审核环节，基本上能够在这些前置程序中一并完成公平竞争审查的工作。根据2018年的《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，行政机关编制的规范性文件在出台以前需要经过合法性审核，且明确了各级机关的审核主体和审核程序。

事实上已经有省份采取这一方式。根据《中国反垄断年度执法报告（2023）》披露，山东省将公平竞争审查的会审要求纳入《山东省行政规范性文件制定和监督管理办法》。另外江苏省扬州市也曾披露，通过建立行政规范性文件备案审查和公平竞争审查联动机制，实现“双审”融合。[2]

可见，在规范性文件范畴内，同样作为事先审查制度的合法性审查环节，可以兼任公平竞争审查之职，仅要求审核人员将公平竞争审查的标准内化到审核工作内容中即可，无论从制度成本还是可行性而言均操作性较强。

但同时，《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》也明确，行政机关内部执行的管理规范、工作制度、机构编制、会议纪要、工作方案、请示报告及表彰奖惩、人事任免等文件，不纳入规范性文件合法性审核范围。故此类不具有外部性或规范性的文件，由于不属于规范性文件，无法被合法性审核的范围所涵盖。

由于公平竞争审查包含了对具体政策措施的审查，明显比合法性审查的范围更为广泛。除规范性文件以外，较为高发的行政垄断案件涉及的文件，有些不具有规范性，即并非适用于不特定的对象，如行政许可，或针对特定事项发布的通知、意见；有些不具有外部性，如批复、函件等政府内部公文。

例如，会议纪要由于不具有规范性或外部性，因此不属于规范性文件，无需合法性审查。而从公平竞争审查的角度而言，已存在案例因政府的会议纪要中存在排除、限制竞争的内容而被市监局作为行政垄断予以纠正。如在国家市场监管总局发布的2018年行政垄断典型案例中，河南省发改委纠正了封丘县人民政府指定特定经营者在当地开展药品、耗材配送工作的行政垄断行为，该行为是以《封丘县人民政府县长办公会议纪要》的文件形式作出。[3]

经过对国家市场监管总局成立以来公布的相关行政垄断执法案件进行总结，笔者归纳较易涉嫌排除、限制竞争的违法政策措施包含下列文件类型：

-特定产品或服务的名录/名单/名册/目录。这一类型文件存在的风险较为直观，制定产品名录明显属于限制特定经营者，排斥了其他经营者参与竞争，如不存在上位法基础则涉嫌违法。个别文件虽然没有明确要求名单外的企业或产品不得使用，但是采用推荐名单的形式，仍然存在干涉公平竞争之嫌，存在被认定为违法的先例。

-行业准入、行政许可类的公告。在没有上位法基础的情况下设置行政许可，或设置行业准入的额外审批程序，同样属于变相限制行业准入，排除其他经营者。

-招标/采购/竞争性磋商公告，及完成招标后的遴选结果公示。此类文件多数属于政府采购范围，通过招投标的方式遴选经营者通常不违反公平竞争，但遴选标准是评估是否违法的核心。常见可能出现的问题是，地方政府部门在遴选中会存在排斥外地企业参与竞争的限制条件，或设置对本地产品有利的评分标准，从而导致违反商品要素自由流动标准。

-某个行业领域的发展方案、整治方案、实施方案、工作方案（也可能名为措施）。此类方案的出台往往出于对特定行业进行整治的本意，因此可能在方案中发现违法的整治措施，例如指定特定经营者而不允许其他经营者经营，或者迳行组织同行经营者之间协调价格、划分区域。这类简单粗暴的整治措施不但自身违反公平竞争审查，也会诱导企业从事垄断行为而不自知。

除了上述文件类型外，其他发现的违法文件还有通知、意见、批复、函件等类型，但由于此类文件并无固定的内容，因此单从文件类型或标题而言无法简易识别出是否应当重点审查。

另一可辅助识别风险文件的切入点，在于所涉及的行业。从目前案件总结来看，涉及公平竞争审查违反的高发领域包括：

-燃气、供水、有线电视、公章刻制、垃圾清运、殡葬等公用事业领域；

-共享单车、网约车、出租车等交通领域，及其相关的车载设备供应；

-建筑行业，包括其中的施工、监理、测绘、鉴定等服务环节，以及混凝土等建材商品供应；

-药品、医疗器械、体检服务、药物配送等医疗健康领域；

-教育行业，包括职业教育，以及和学校相关的餐饮、服装供应、校园安保系统。

对于不具有充足人力对所有文件逐一审核的基层地方政府而言，可以从这些关键词入手进行抽查。

将规范性文件与具体政策措施相区分，另一重要意义在于两者可诉性方面的区别。通常认为具体行政行为可诉，而抽象行政行为则是附带性审查。

简单来说，附带性审查意味着一份规范性文件如果并未导致具体争议则不可诉，仅当依据其作出的行政行为可诉时，才可以要求对其一并审查。根据《行政诉讼法》第十三条第二项，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。根据第五十三条，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。此处的规范性文件不含规章及以上层级的法律法规。

相反，具体行政行为原则上是可诉的。但需要注意的是，由于公平竞争审查的涵盖范围广泛，并非所有具体政策措施都属于可诉的行政行为。例如，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为不属于行政诉讼的受案范围，常见有行政机关内部的批复或会议纪要，但这些文件都已出现在了违反公平竞争审查的案例中。笔者会在本系列后续文章中专门就可诉性问题展开进一步探讨。

目前，公平竞争审查的审查范围，无论从法律规定还是实践案例来看，均涵盖极其广泛，包括了传统理论中的抽象行政行为和具体行政行为。就抽象行政行为而言，法律、行政法规、地方性法规和规章的制定流程较为成熟，而针对规范性文件的制定已基本落实合法性审查机制，因此基层政府部门可以考虑在现行制定流程中纳入公平竞争审查标准，提升审查覆盖率。就具体行政行为而言，由于种类繁多，如人力有限，可以对违法高发类型文件或行业有重点地进行审查，从而达到提升审查效率的目的。

[1] https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2024/art_066873f18efc42749971bbf23d60d360.html

[2] https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1733743143&ver=5678&signature=jHaWTax6hIxCZvYVLDmcexejNNsDVc3nyxspP9Ej9jY6GRfxKrUfsESKsLRnCKHYr8F02HnwJfBqo0TpoaWmoZWnv1ZhA4z*njm7cTU9Be97ZtaqH5NE0He7QABUlkSk&new=1

[3] https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzjj/art/2018/art_01856fc6ed964b68905ce3397e54b77f.html 

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