前    言

在银行贷款中，要求借款人提供不动产抵押是较为常见的物权担保方式。近年来，在涉及到银行对共同共有不动产设立抵押权的纠纷案件中，银行因被人民法院认定为不构成善意取得，而判决抵押无效，从而撤销抵押登记屡见不鲜。抵押被判定为无效的理由，主要为银行对于不动产抵押的审查仅流于形式，而未对抵押人是否具有处分权，抵押物的实质性权属归属等事项以审慎的原则履行严格审查义务，从而不能认定银行的抵押权构成善意取得。

本文旨在针对银行对于共同共有不动产抵押的审查要求，结合善意取得的法律构成，分析银行对于不动产抵押权善意取得的条件。

善意取得，是指行为人无权处分他人财产，而受让人取得财产是出于善意，则受让人将依法即时取得财产的所有权或者其他物权。善意取得制度的目的是保护占有的公信力，保障交易安全，鼓励交易，维护商品交易的正常秩序。[1]

根据《民法典》第三百一十一条第一款的规定，对于无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，所有权人有权追回。除法律规定外，受让人符合以下三个条件即取得所有权：第一，受让人受让该不动产或者动产时是善意；第二，以合理的价格转让；第三，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。因此，善意取得制度的本质是依据法律规定，将物的实际权利人和受让人之间的权利进行强制性物权配置，其法律后果，是财产的受让人基于对于动产占有或不动产登记的公信力和信赖利益，从无权处分人处获得财产的所有权。

《民法典》对于设立抵押权的善意取得没有作特别规定。根据最高人民法院《民法典担保制度的解释》（下称《担保制度解释》）第三十七条第一款规定，当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。因此，抵押权作为一种担保物权，在抵押人对抵押物无权处分的情况下，其权利取得自然也受到善意取得制度的限制。

凡事皆有两面性，善意取得制度既然保护了善意受让人的利益，则需以牺牲实际权利人的权利作为代价。虽然根据《民法典》第三百一十一条第二款规定，实际权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，但是往往因无处分权人没有实际履行能力而难以获得实际赔偿。因此，为了平衡受让人和实际权利人之间的利益，对于受让人在权利取得时是否具有善意应当进行审查。

《物权编司法解释一》第十四条第一款规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。根据该规定，受让人构成善意需要同时符合两个前提条件，其一是受让人不知道转让人无处分权，其二是没有重大过失。以反向逻辑的方式对该条规定进行解读，可以理解为受让人非善意分为两种情况：第一种情况是明知转让人无处分权仍然受让财产，第二种情况是存在重大过失。

《物权编司法解释一》第十五条分两款对第十四条所规定的两个前提条件予以进一步解释。其中，第一款分五项规定了不动产受让人明知转让人无处分权的五种情形。前三项情形均为转让人无处分权或者丧失处分权的情况已经被记入不动产登记。第四项情形是受让人知道登记簿上记载的权利主体错误，第五项情形是受让人知道他人已经依法享有不动产物权。第十五条第二款规定的是若受让人应当知道转让人无处分权则构成重大过失，但其前提是真实权利人需要提供证据证明。对该第二款进行解读，虽然不动产登记没有反映转让人无处分权，受让人也的确不知道转让人无处分权，但是结合各种因素，可判断其应当知道转让人无处分权，但未采取有效防范措施，放纵过错行为的发生受让了财产，则受让人构成重大过失，进而其受让不动产的行为将不认为是善意。

不动产抵押权设立的前提是抵押人有权对财产设立抵押。因此，对于不动产抵押权设立时抵押权人是否善意，也同样适用《物权编司法解释一》第十四条、第十五条对于善意的构成标准。

司法解释对于构成重大过失的情形没有予以规定或者列举，可能是由于这些因素比较复杂，既包括受让人与转让人或者实际权利人的关系、信息来源等客观状况，也包括职业特点，专业能力等主观状况，因此需要根据不同的案件予以判断。

银行在以不动产作为抵押中，其是否尽到审慎调查的义务，已经作为法院判断银行是否构成抵押权善意取得的最重要的和最直接的因素。例如，上海金融法院在（2023）沪74民终115号案件中指出，金融机构是否尽到审慎的实质性审查义务系判定是否构成善意的重要因素。

1.银行贷款抵押审查的法定要求

《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款规定，“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。中国人民银行发布的《贷款通则》第十条规定，除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。贷款人应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。

由此可见，商业银行在设立不动产抵押过程中，对抵押物、抵押人进行严格审慎的尽职调查是其法定义务。

2.银行履行严格审查义务的标准

银行对抵押物和抵押人的严格审查虽然是其法定义务，但对于严格审查的标准和内容，法律法规并没有规定。在涉及不动产抵押的案件中，银行往往以其已经对不动产登记簿中的权属登记，以及对抵押人所提交的身份状况等资料进行核查，作为已经履行严格审查义务的抗辩依据，并主张构成善意取得。

然而，在多起判令撤销抵押登记的案件中，法院都认为银行作为金融机构，应当具有更高的审核标准，如果仅仅根据不动产登记，和抵押人提供的文件审核抵押物的权属，不足以构成履行严格审查义务。

例如，福建省厦门市中级人民法院在（2023）闽02民终5930号案件中认为，金融机构在提供借款之前，在与申请借款人之间的关系中处于优势地位，有责任对案涉房产来源及借款人提供的证明材料真实性进行审查，否则将给不法分子带来可乘之机。基于其在设立抵押过程中的优势地位，专业能力，以及法定审慎审查的责任，在设立不动产抵押权的过程中，具有比普通自然人或者一般的商业机构尽到更为严格的，实质性的审查义务。

又如，最高人民法院在某公司、崔逸金融借款合同纠纷再审案件【案号：（2019）最高法民申5907号】中明确提出，“虽然《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定分别确立了物权公示、登记原则，但不动产登记不具有绝对的公信力，这一公信力受到《中华人民共和国物权法》第一百零六条善意取得制度的限制”该项评述，一方面否定了以不动产登记作为认定物权的唯一标准，另一方面也排除了仅以审核不动产登记作为已经履行严格审核义务的抗辩。进而言之，对于不动产登记的查询、审核仅符合《物权编司法解释一》第十四条第一款所规定的“不知道转让人无处分权”的善意构成，但尚不具备“无重大过失”的善意构成。

3.银行履行严格审查义务的内容

无处分权人以共同共有的不动产进行抵押，必然会向抵押权人提供虚假文件，以隐瞒其无权处分的事实，同时其贷款的真实目的也有可能是为了转移财产等非法目的。从现有判例来看，法院非常注重于判断银行是否采取积极主动的态度，从多角度进行实质性审查。这些审查内容包括文件的真实性和对于虚假文件的合理怀疑，抵押物的真实占有和使用情况，抵押人的征信状况，甚或抵押和借款的真实目的等等。

例如，在（2021）京74民终309号案件中，北京金融法院认为抵押人向银行提交的虚假离婚协议复印件上没有婚姻登记部门盖章或档案章，银行未让抵押人提交婚姻登记部门备案的离婚协议，亦未进一步核实。同时，银行也未派出己方工作人员对案涉房屋进行现场查看，而是让审查流于形式，对抵押人提交的虚假材料进行放任，进而在抵押人对案涉房屋并无完整处分权的情况下办理抵押登记。由此，法院认为不宜认定银行能够通过善意取得制度获得抵押权。

在山东省荣成市人民法院（2022）鲁1082民初1202号案件中，法院认为，对银行是否构成善意进行审查时，除审查银行是否审查了权属证书信息外，还应审查银行是否根据中国银行业监督管理委员会（已撤销）《个人贷款管理暂行办法》第十三条、第十四条、第十五条等规定，对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实。调查内容包括借款人的借款用途、收入情况、还款来源、还款能力等。调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。

虽然根据《物权编司法解释一》第十四条第二款的规定，对于不动产抵押权人不构成善意的举证责任在真实权利人，但是当真实权利人提供初步证据后，抵押权人仍应根据《民事诉讼法》的规定，就其已经履行了审慎审查义务承担举证责任。根据现有司法实践，对银行是否履行实质审查义务，将根据银行提供的证据，从客观方面甄别在其能力范围之内是否已经尽其可能进行审查，从而权衡其在主观上是否符合善意的构成。因此，就银行金融机构而言，在以不动产设定抵押借款时应当充分考虑抵押人和抵押物的关系，以及潜在权利人等问题，并且至少对下列各方面进行实质性审查，以免承担过错责任，从而导致抵押权不能被认定为善意取得。

1.对于抵押人主体资格的审核

对抵押人主体资格的审核，非但应当对抵押人提供的各类证件或者文件，例如身份证、户口本、离婚证、离婚协议等进行审核，也包括对这些文件的真实性和来源进行调查。

在一些案件中，银行提出其并非专业机构，因此无法对抵押人提供的虚假资料的真实性进行审核。但是对于一些较为常见的文件，例如户口本、离婚证、离婚协议等，银行至少应当了解真实文件的记录方式。比如，在户口本的婚姻状态一栏中，如未婚则会注明未婚，如已婚则会注明配偶的名字。但如果该栏显示空白，就应当引起充分的警觉和对于真实性的合理怀疑。又比如，离婚协议未清楚表明财产分割情况，或者签字字迹潦草模糊无法体现签字人的名字等情况，也应该引起足够的怀疑。如银行对于抵押人所提供的文件的真实性产生合理怀疑，则应当要求抵押人进一步提供资料，或者向有关部门进行核实。

值得一提的是，随着电子证件的普及，个人信息已经可以通过国家政务服务平台，以及电子征信系统进行查询，其便利程度和准确性都比纸质文件更高。银行完全可以要求抵押人现场展示其电子证件，以确保其个人身份信息的真实性。

2.对抵押物权属状况的审核

在现实生活中，共有房屋的实际权利人与登记簿记载的权利人不一致的现象普遍存在已经成为法院判决的基本共识。河北省石家庄市中级人民法院更是在其（2020）冀01民终9055号判决书中明确提出此项观点。因此，银行在设立抵押权时，必须对抵押不动产的实际权属状况进行除权属登记以外的其他实质性调查。

根据《民法典》第229条至231条的规定，不动产的物权取得，除登记以外，还可以因生效法律文书或者政府决定，继承，以及相应的事实行为取得。因此，在涉及到此类情况时，银行有必要关注相应的司法文书，并结合查询相关的政府网站，法院网站等，用于确认抵押不动产是否存在其他权利人，或者权属争议。

另外，还需要对不动产进行现场查验。现场查验虽然不是必须的调查，但是一项十分必要和有效的调查程序和方式。现场查验的目的，是为了进一步确认不动产中是否有其他的同住人或者实际权利人。现有案例中，如实际权利人确为同住人，而银行未进行现场查验，或者委托第三方查验，都可能被认为未尽审慎调查义务。

3.对借款目的和清偿能力等进行调查

根据《贷款通则》和《个人贷款管理办法》的规定，银行在受理借款人贷款申请后，应履行尽职调查职责，包括借款人基本情况，收入情况，借款用途，还款来源、还款能力及还款方式，保证人担保意愿、担保能力或抵（质）押物权属、价值及变现能力等。

大多数案件中，借款人同时也是不动产的抵押人。借款人的借款目的、清偿能力，是否符合借款条件等因素虽然与其是否有权处分不动产没有必然联系，但是也可以从这些情况初步判断其为真实权利人的可靠性，并由此引起警觉。例如，借款人所陈述的借款目的是用于生产经营，但结合借款人的年龄、工作经历、职业状态、经济状况、收入状况、身体健康状况等各方面综合因素，其并不具备生产经营的能力，或者不具备还款的资金来源。一方面要对借款人的真实性进行考虑（例如代其他人借款），另一方面要对借款的真实目的进行考虑，从而对其是否有权对不动产设定抵押提出质疑。

湖南省株洲市石峰区人民法院在（2024）湘0204民初588号判决书中认为，银行受理贷款申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，测定贷款的风险度。而根据银行方举证及庭审陈述，银行对抵押人提供的抵押物只进行形式审查，并未进一步核实借款人的征信状况、婚姻状态及抵押房屋权属和使用情况等，未尽到足够的审核义务，具有明显过错，不应适用善意取得的相关规定。

银行对于不动产抵押进行审慎审查，不仅是《商业银行法》、《贷款通则》等法律和规章的要求，也是防范自我风险的必要手段。银行作为专业金融机构，自身应当有能力做好风险防范工作。现有案例中，银行未尽审慎调查义务的情况虽然行色不同，但其本质都是因管理松散，或者主观上不予重视，没有严格按照合规要求办理业务。毋庸讳言，要求银行对于不动产抵押进行审慎的尽职调查必然给银行增加一定的调查成本。但是，如果恣意任由受让方在未尽审慎义务的前提下取得物权，则是对善意取得制度的滥用，并且也会侵害到实际权利人的利益。

从现有司法实践看，银行单纯基于不动产登记簿的信赖利益已经难以得到法院的认可。因此，银行在对不动产取得抵押权的过程中，必须保持谨慎的、合理怀疑的态度，从合法性、合规性、合理性等各个角度对抵押不动产进行审慎调查。如果未尽审慎调查义务，则很有可能被法院认定为重大过失而不构成善意取得，从而导致抵押无效并撤销登记。

[1] 《民法典物权编理解与适用》人民法院出版社，2020年7月第1版，第525-526页。

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