新《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）已于2024年7月1日生效，更新后的规定对于公司董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”）的义务提出了更清晰、明确的要求。而为解决新《公司法》实施后溯及力的问题，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（法释[2024]7号，以下简称“《规定》”），对于《公司法》施行前后的民事纠纷案件应如何适用法律规定，提出应以“更有利于实现《公司法》立法目的”考虑如何适用。以北京“西城法院”公众号于2024年7月1日公示的“西城法院审结首例适用新《公司法》加速到期规则案件”[i]为例，在新《公司法》实施当日，西城法院适用新《公司法》第五十四条“非破产、解散情形下的股东出资加速到期制度”之规定，审理并宣判了首例案件。新《公司法》对出资加速到期的规定的更新，是为兼顾资本认缴制的效益与平等保护民商事主体的公平，对债权人利益的保护有了升级，而西城法院对于新法实施前的纠纷案件，适用新法之规定，也是新《公司法》溯及力问题的司法实践。

从本文议题出发，新修订的《公司法》对董监高应履行的义务以及违反该法可能面临的后果进行了更新规定。如果某些义务在新《公司法》实施前未规定或规定不明确，根据新《公司法》的相关规定，可能会产生追溯效力。那么，商事主体应如何依据新规来维护自身权益？董监高在“审视”自己过往的履职情况时，如何评估是否可能承担法律责任？如果董监高与公司建立了劳动关系并违反了新《公司法》规定的义务，是否必然导致劳动关系的解除？这些问题已成为企业和董监高共同关注的焦点。为了帮助商事主体和董监高更清晰地理解相关规定，本文将简要分析董监高在新《公司法》框架下的忠实和勤勉义务，以及在现行劳动法体系下应如何处理这些义务。

新《公司法》对于董监高的忠实及勤勉义务提出了进一步的要求，根据我们理解，对于忠实勤勉义务的更新部分稍作梳理：

随着新公司法的出台，董监高的忠实勤勉义务内容逐渐丰富，程序性要求逐渐完善。当董监高违反法律规定、双方约定或是公司内部规定时，若该董监高同时又与公司存在劳动关系，那么董监高基于《公司法》所应承担的法律责任，与劳动关系处理之间如何平衡的问题显得愈发重要。

兼具劳动者和董监高身份的公司员工在违反忠实勤勉义务后，其劳动关系如何处理也成为很多企业与劳动者关注的核心问题。简单来说，如果董监高违反了《公司法》规定的上述义务，公司在追究董监高相关责任时，是否必然可以解除劳动关系？

首先，应当明确的是，《公司法》关于董监高的规定侧重于企业内部的组织管理关系，在于赋予董监高基于公司法而享有的权利义务，并不涉及公司与劳动者的劳动关系管理。若公司欲免除董监高的公司职务即与董监高解除委托合同关系，该权利的行使是企业自主经营权的体现，是可以依据《公司法》规定的相关程序行使的。但此类解除权行使，并不当然赋予企业解除劳动关系的权利，劳动关系的解除与否及合法性问题最终还是应置于劳动法及相关法律法规下审查。具体案例参考如下：

（一）董监高违反公司法规定义务之劳动关系处理

只有在满足《劳动合同法》规定的法定解除任一情形时，且遵守法律规定相关解除规定的实质及程序性要求，公司才能实现合法解除与董监高的劳动合同。而在劳动纠纷的处理中，用人单位往往负有较重的举证责任。

董监高如被认定为违反了《公司法》及《公司法》框架下的相关规定，用人单位如希望解除与负有过错的董监高的劳动关系，须具备劳动法体系下的法定理由。如果事先有制度安排，情形发生时所有处理也符合劳动法要求的程序与实质要件，公司是否可以直接援引《劳动合同法》第三十九、四十条的规定[ii]达成劳动合同解除？例如：

1.是否满足“严重违反规章制度”“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”？甚至是否“被依法追究刑事责任”？

2.是否符合“不能胜任工作且经培训或调整岗位仍不能胜任”？

针对上述两个解除情形，我们将在下文中结合具体案例，对公司的具体安排、证据搜集、程序要求做具体分析。

（二）董监高违反公司法规定义务之薪资待遇处理

劳动者若同时在公司任董监高职务，往往薪资标准会比较高，那么，如果他们违反了法定义务，公司虽可直接解除董监高的委任，但如果无法直接与该员工解除劳动合同，是否可以在解除委任的时候，同时降低董监高的“高薪”？考虑到调整薪资待遇，应符合劳动法框架下用人单位对于薪资待遇的管理规定。单方调整员工的工资待遇往往构成违法的单方变更劳动合同。公司应该如何设计与安排，我们也会在下文中结合具体案例给予进一步探讨。

情境分析与处理建议之一：适用过错性解除事由单方解除与员工的劳动合同，如此，公司无须支付经济补偿金或赔偿金。

【案例】甲是A公司的总经理，同时与公司签订了劳动合同。劳动合同存续期间，甲利用职权，向A公司的竞争公司B公司披露商业秘密，严重损害A公司的合法利益。

问题1：在公司法框架下，尤其是在新法背景下，可能承担怎么样的责任？如果公司希望对他的劳动关系作出处理，需要满足哪些前提条件？

问题2：如果规章制度中规定，“员工如泄露公司商业秘密并导致公司重大损失的，构成严重违纪，公司可单方解除劳动合同”，公司达到怎样的举证要求才可以单方解除劳动合同？

【分析】对于问题1，甲作为董监高，一般通过选任产生，与公司形成委托合同关系。甲同时与公司签订劳动合同，形成劳动关系，故甲受到《公司法》和《劳动法》的双重约束。

本案中，甲利用职权向竞争公司披露商业秘密，违反董监高的忠实义务，根据《公司法》，公司董事会可以行使任意解除权将其解聘，即免除甲的总经理职位，但并不直接代表解除甲与公司的劳动关系。若公司欲解除其劳动关系，应当依据劳动法的相关规定，如适用“严重违纪”的解除理由，应至少满足：

（1）公司掌握甲存在违反保密要求这一具体情节的证据；

（2）双方劳动合同、规章制度对于员工违反保密要求的后果有明确约定或规定；

（3）解除依据如为劳动合同，则合同应经双方签署，合法有效；解除依据如为公司规章制度，则规章制度内容应合理、合法，程序上满足民主及公示程序的要求。

如能满足上述条件，用人单位可以“最低成本”解除与员工的劳动合同：适用《劳动合同法》第三十九条第（二）项情形，因员工“严重违纪”而解除劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金或赔偿金。这也是类似纠纷中用人单位适用最多的解除理由。

如适用《劳动合同法》第三十九条第（三）项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”这一过错情形，对规章制度的举证要求降低，但难点在于界定员工的行为是否构成严重失职或营私舞弊，以及证明员工过错行为导致了重大损害（直接因果关系）。

如适用《劳动合同法》第三十九条第（六）项“被依法追究刑事责任”，在劳动争议领域，仅仅是被刑事调查，而未被生效判决确认构成刑事犯罪，这一项理由的适用很可能是不被支持的，实践中，成功适用本项理由解除劳动合同的案例也比较少。

而对于问题2，如直接依据题设中的规章制度，公司应留意到，除应证明该员工确有违反商业秘密的行为外，还应有证据能证明公司因员工泄密行为产生了“重大损失”。而在劳动争议案件的实践中，这样的规定往往会导致公司面临举证的困境：如何证明损失与员工泄密行为之间存在因果关系，以及如何界定构成“重大”的损失，但凡任一因素的举证不足，都很可能导致用人单位面临违法解除劳动合同的后果。

那么，董监高明明做了“错事”，公司希望适用《劳动合同法》第三十九条，以员工构成严重违纪这一事由主张劳动关系解除，可以考虑提前设计规章制度或设计针对董监高的合同/规范文件：

（1）结合新公司法对董监高的义务，对基于董监高未履行相关义务是构成严重违纪的，作出清晰的界定和规定，约定及规定应具备合法性要求；

（2）对于相关情形构成严重违纪的“严重性”，赋予符合普遍认知，情理上具备合理性的说明（一般对董监高的严重违纪情形的规定可以适当“降低门槛”，例如，对于担任总经理职务的员工，对其审慎签署文件应有更高要求，那么如果该员工未按公司制度要求签署文件导致损害后果的，界定其构成严重违纪，具备合理性，而对于普通员工的审慎签字义务的要求就远远低于对总经理的要求）；

（3）可以考虑对“严重性”进行“量化”，通过例如界定损失金额（如“损失超过5000元即构成重大损失，符合严重性要求”）或明确损害后果（如“因违纪行为导致公司客户遗失以及导致与此相当的后果”）

而在处理过程中，亦应注意与相关员工妥善沟通，充分告知员工违纪情形及损害后果，履行书面通知及告知工会等义务。

参考案例如下表：

情境分析与处理建议二：适用“员工不胜任工作”或“客观情况发生重大变化”的法定理由解除劳动合同，但适用该解除理由，公司仍需支付经济补偿金。
 

如董监高未履行勤勉义务，则还有可能认定构成劳动法框架下的“不胜任工作”。对于员工存在不胜任工作的情况，不论是对其进行调岗，还是嗣后考虑单方解除，首先就需要证明员工存在“不胜任”：一般而言，公司首先应有合法有效的考核要求（劳动合同约定；员工签署的岗位职责书；或合法有效的规章制度等），其次，考核过程应严格按考核要求进行，且是基于充分且客观的证据认定员工构成“不胜任”。对于董监高而言，在有针对对应任职有个性化考核要求的前提下，公司还应注意保留对其进行考核的过程性证据、送达考核结果的书面记录、沟通考核结果的记录以及其他证明材料，例如合作伙伴对员工表现的评价、员工行为对用人单位造成的损失等。

根据《劳动合同法》第四十条规定，如认定员工不胜任工作，用人单位应首先对员工进行培训或与员工协商调整工作岗位，而涉及单方对用人单位调岗的，则首先仍应具备合理性条件，如何合理地对劳动者进行调岗，也是一门“学问”，在此不再赘述。岗聘分离也是一个解决办法，我们就统一在“处理建议三”中进行分析。如果相关员工经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，则用人单位可以单方解除。

而如果董监高被免除职务后，公司不再有其合适的岗位，公司能否适用“客观情况发生重大变化”的理由来解除劳动关系，经我们检索，目前司法实践对职务免除是否构成客观情况发生重大变化尚存分歧。上海地区相较更为灵活，存在裁判观点认为，职务免除是客观存在的后果，此时劳动合同基础发生动摇且订立时双方无法预料，那么免除职务符合“客观情况发生重大变化”的情形，如果双方经协商变更仍不能达成一致意见，用人单位可以依法解除劳动关系。

援引不胜任工作或客观情况发生重大变化等事由的参考案例，参考下表：

情境分析与处理建议三：施行“岗聘分离”，公司解除董监高的委托，在劳动关系项下相应调整薪资岗位，劳动关系存续。
 

若公司不存在以上法定解除事由，或单方解除劳动合同经评估存在巨大风险，或公司实际并不想解除劳动关系，公司可以选择对董监高适用“岗聘分离”的人员管理模式，董事和监事的义务与劳动者义务交叉内容较少，而高管应履行义务与劳动者义务发生交叉更为常见，这里主要针对高管人员进行分析。

一般而言，用人单位调整员工的岗位须与员工协商一致，单方调整的情况下，用人单位往往面临单方调岗合理性、必要性、调整前后薪资水平相当等的举证义务。所谓“岗聘分离”，就是将具体岗位（岗）聘用关系与劳动合同关系（聘）相分离，公司可以灵活调整其高管的工作岗位，而且具体岗位的终止并不影响劳动关系的存续。在现实情况下，很多国有企业对管理层员工施行岗聘分离制度。与员工签署的劳动合同中约定较低的基本工资，而在每年或每三年一签的《岗位聘用书》里约定岗位工资、绩效工资以及奖金等。这样随着员工岗位的变化，其薪水也会随着岗位变化而变化。在本文的情境下，公司可以因解除与该员工高管的委托合同关系，进而调整其具体工作岗位，并调整其薪酬待遇的处理方式，在维护其劳动关系不变的情况下，达到对过错员工的处理，从而实现《公司法》与《劳动合同法》各司其职的效果。

此外，需要提醒注意的是，解聘高管职务后，应安排给该员工什么岗位，如何确定薪资待遇，也需要合理合法的谨慎处理。一旦处理不当就极易发生纠纷。如施行“岗聘分离”制度，相关制度以及流程是否具有合理性，是否经过了民主公示程序，调整后的岗位是否满足单方调岗的必要性和合理性要求，一直是相关纠纷的争议焦点。而为应对高管职务解聘后的调岗合理性审查，可以在与高管的劳动合同中，根据其专业和履历背景，约定一个一般岗位（如“业务岗” “销售岗”等），并约定与该岗位和员工资历适配的薪资标准；如同时聘用其担任高管职务的，则通过与其签署聘用文件的方式，对于其“额外”担任公司高管的履职内容、“增加”的薪资待遇进行明确，并对公司在何种情形下可以解聘其高管职务作明确约定，此处即可参照适用《公司法》体系下对高管的义务规定。如果高管的聘用被解除或终止，则回归履行原劳动合同，这样一方面平衡了劳动者的职务、薪资，另一方面也能很大程度解决在公司法适用与劳动用工管理之间的衔接及冲突问题。当然，执行过程也应注意把握合理、合法的尺度，否则，即使有书面文件的基础，一旦执行过程过于“简单粗暴”，也有可能被认定为是违法调岗降薪。

过往司法审判也有对公司“岗聘分离”合法性予以认定的实践：

在董监高的职务履行与劳动关系履行交叉的场景下，公司对于违反《公司法》框架下董监高义务的情形处理，有较大的自主权限，而如果涉及劳动关系的处理，须有提前的“准备工作”，否则直接解除劳动合同，或仅仅是调整薪资、岗位，都有可能面临违法风险。我们认为对董监高的劳动关系处理，不应笼统适用普通员工的制式文本，而应有一些针对董监高的“个性化设计”。归纳以上处理建议，可以考虑从以下几个方面加强合规管理：
 

（一）劳动合同订立规范

1.注意避免“应签未签书面劳动合同”的风险。若公司未与董监高人员签订书面劳动合同但符合劳动法上关于事实劳动关系认定条件，[iii]建议公司应当与董监高人员签订书面劳动合同，免于未签订书面劳动合同而支付双倍工资等法律风险。此外，建议公司应针对不同员工签署不同版本的劳动合同。对于董监高等高级管理人员，应有针对性的单独设计相应的劳动合同，以应对法律法规要求以及公司管理需要。

2.通过创设岗聘分离制度及签署岗位聘任等文件，实行“岗聘分离”制度。在实践操作中，如公司可以选择在其劳动合同中约定工作内容，而不涉及具体岗位。而在工作内容涵盖的范围内，公司可以与董监高另行签订除劳动合同外的其他文件，如岗位聘任协议、聘用证书等，以此确定其具体岗位。当董监高的管理职位需要调整或是免除时，公司可以通过变更或解除相应文件以实现公司目的，并不影响劳动合同内容，从而实现《公司法》和《劳动合同法》的适用分离。诚然，董监高的聘任文件也可以结合新公司法的修订完善董监高的履职要求及其违反后果。

（二）公司规章制度规范

1.更新规章制度，对董监高职务及违反的后果有更明确的规定。随着新公司法的出台，公司应当及时完善规章制度内容。对于新《公司法》一系列新增规定，公司应当考察是否纳入董监高的管理关键要素及违纪处罚范围内。对于忠实勤勉义务要求，应纳入到公司纪律制度之内，并对其违纪程度进行明确区分。关于董监高的哪些违纪行为造成重大损害以及损害是否重大的具体界定，公司均可以在规章制度中进一步明确，便于准确管理，减少诉讼风险。

2.注意规章制度应满足实质和程序的合法性要求。如规章制度有所更新，应注意履行民主程序和公示程序。

（三）公司合规及风控体系完善

为应对新《公司法》的要求，建议公司建立完善的合规体系以及风险控制体系。定期对董监高等管理人员进行任中审查及专项审查。积极推行离职审计工作。以规章制度的形式将法律规定、公司需求以及管理举措落实为书面文件。从各种角度完善公司合规及风控体系。

[i] 西城法院公众号：《西城法院审结首例适用新公司法加速到期规则案件》https://mp.weixin.qq.com/s/21_oRaYH_GdOlzZ5KI9e_w

[ii] 《劳动合同法》第三十九条：“第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”

[iii] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。