（一）劳务派遣的概念及辨析

劳务派遣是一种非典型的用工形式，即用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议后接受与派遣单位订立劳动合同关系的劳动者到本单位工作，被派遣劳动者向用工单位提供劳务并接受其管理，用工单位与被派遣劳动者之间形成实际用工关系的用工模式。该种用工模式具有弹性、灵活的特点，是一种临时雇佣关系，与劳动关系的稳定性相对应。尤其是对于人员流动性大的制造业企业来说，采取劳务派遣用工模式可以通过支付管理费或者约定补偿金责任的方式以更低成本地解除用工关系，将风险转移到劳务派遣单位。

与劳务派遣外观比较接近的另一种用工模式是劳务外包，劳务外包即企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员完成相应业务或工作并对劳务服务的成果和质量承担责任。同样是灵活用工方式，但劳务外包的本质是承揽合同关系，以完成一定的工作内容及交付相应工作成果为根本特征。如用人单位借外包之名行派遣之实的，仍应按照劳务派遣处理。

劳务派遣与劳务外包两种用工模式最主要的区别有以下两点：1、劳动者是否接受用工单位的直接管理即用工单位对劳动者是否有指挥命令权，劳动者是否应遵守用工单位的劳动纪律和规章制度。劳务派遣模式下，被派遣劳动者与用工单位之间有直接用工关系，受其管理，用工单位实际上享有用人单位的部分权利，而劳务外包模式中的劳动者与承包单位构成完整的劳动关系，与发包单位之间并不具有直接法律关系，发包单位的工作要求只能间接通过承包单位进行传达和实现，对于发包单位直接向劳动者下达的工作指令，劳动者理论上有权拒绝执行。2、关注劳动过程还是注重劳动成果，即一个对人，一个对事。劳务派遣中用工单位“购买”的是劳动力，注重用工过程中对劳动者实际的劳动管理，而劳务外包发包单位则更关注劳动成果的交付，并不参与实际工作过程的监督实施。

（二）劳务派遣的法律关系分析

劳务派遣用工模式的核心可以总结为“三方主体、两个协议、三种关系”，即劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方主体通过劳动合同、劳务派遣协议构成了劳动合同关系、实际用工关系、劳务派遣合同关系三种法律关系。前两者属于劳动法领域，《劳动合同法》《暂行规定》对前两种关系做出了规范，其中不乏一些强制性规定，主要目的在于保护劳动者的合法权益；后者适用民法，派遣单位和用工单位基于平等主体身份订立劳务派遣协议，对劳务派遣过程中的权利义务及责任承担方式等进行约定安排，这也就意味着在两者内部关系的处理上，法律更注重当事人之间的意思自治，只要其约定不具有违法性均应予以承认。

在劳务派遣模式下，雇佣和使用分离，派遣单位“用人不用工”，用工单位“用工不用人”，两者共同行使用人单位的权利、履行用人单位的义务，逻辑上，可以认为两者构成共同雇主。派遣单位主要负责被派遣劳动者的外围劳动关系要素，如缴纳社会保险、发放基本工资、处理解除劳动合同后的行政手续等。而用工单位则负责提供劳动者所需的劳动条件和劳动保护、制定劳动纪律，以及发放加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等义务，这些属于劳动关系的核心要素。两者的义务之和构成了劳动者完整的权利范围，接受劳动者提供的劳动服务、对其进行管理监督等权利则由派遣单位和用工单位共同享有。

本文主要研究用工单位在劳务派遣模式中可能面临的法律风险及可采取的应对措施，也就是说需要从与其密切相关的劳务派遣合同关系和用工关系两个层面进行分析。

（一）违法劳务派遣——与被派遣劳动者成立事实劳动关系

1、逆向派遣包括自设派遣和合谋派遣，与正常派遣模式中从派遣单位向用工单位派遣员工不同，逆向派遣实际上是用人单位的员工通过派遣的途径重新派回用人单位。自设派遣是指用人单位出资设立派遣单位向自己派遣劳动者，《劳动合同法》第 67 条明确禁止该行为。[1]合谋派遣则是指劳动者原本与用人单位存在劳动关系，但用人单位通过明示或者暗示的方式与劳务派遣单位合谋，要求劳动者通过派遣单位到本单位从事原工作。如用人单位构成逆向派遣，则其与派遣单位之间的派遣协议因符合《民法典》第 154 条[2]的无效事由无效，派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效[3]，而其与被派遣劳动者之间因符合劳动关系认定三要素而成立事实劳动关系[4]，仍需要承担用人单位的责任。

2、无资质派遣，即没有法定派遣资质的单位从事劳务派遣，同属违法派遣，《劳动合同法》第 57 条第 2款规定“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。因违反该法律强制性规定，用工单位和无资质派遣单位之间的派遣协议无效，此时用工单位和劳动者之间同样成立事实劳动关系，实际上属于用人单位。

（二）派遣岗位性质及比例不符合法律规定——面临行政处罚

劳务派遣作为一种补充用工方式，并非所有岗位都可以适用。按照《暂行规定》第 3 条规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“临时性”岗位指存续时间不超过 6 个月的岗位，“辅助性”岗位指为主营业务提供服务的非主营业务岗位，“替代性”岗位指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。虽然目前司法实践较为统一的观点认为用工单位违反派遣岗位三性原则不会影响派遣单位和被派遣劳动者之间劳动合同的效力，[5]但依据《劳动合同法》第92 条第 2 款的规定，用工单位违反关于劳务派遣的规定仍可能被劳动行政部门责令改正或罚款。[6]

针对辅助性岗位确定的方式，《暂行规定》规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。同时，《暂行规定》规定，用工单位未经前述合法程序确定辅助性岗位的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

《暂行规定》第 4 条规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%”，其中用工总量为与用工单位订立劳动合同的人数与使用的被派遣劳动者人数之和。需要注意的是，如果企业通过外包或承揽合同的形式使用劳动者，但实质上符合劳务派遣特征的，其劳动者的人数纳入本企业的用工比例计算。用工单位使用被派遣劳动者比例超过法定比例范围的同样也会面临行政处罚风险。

（三）违法退工给被派遣劳动者造成损害——应承担赔偿责任

《劳动合同法》第 92 条第 2 款规定了用工单位对劳动者的损害赔偿责任，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。用工单位违法退工是其可能给被派遣劳动者造成损害的主要情形之一，因为此情形可能导致劳动者被派遣单位违法解除劳动合同，因此也是发生劳动争议、被派遣劳动者要求用工单位承担赔偿责任的重灾区。

关于用工单位退工的情形，相关法律采取了正面清单和负面清单相结合的法律规制方式，规定了法定可以退工及禁止退工的情形。按照《劳动合同法》第65条第2款规定，用工单位可以在符合第39条过错性辞退情形和第40条前两款无过失性辞退情形时将劳动者退回劳务派遣单位。《暂行规定》第12条又将用工单位的法定退工情形拓展到《劳动合同法》第40条第 3 项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”、第 41条经济性裁员情形、破产等不再继续经营的情形以及劳务派遣协议期满终止的情形。《暂行规定》第 13 条同时规定了禁止退工的情形，与劳动合同关系下用人单位不得解除劳动合同的情形一致。另外需要注意的是，各地对于劳务派遣的退工事由宽松度不尽相同，如上海地区的实践当中对于用工单位的保护力度更强一些，在法定退工事由之外明确了其他几种允许退工的情形，规定在《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第六条中，增加了劳动者达到法定退休年龄、派遣协议解除、三方事前约定或者事后达成合意等情形。[7]

因此，用工单位不能随心所欲解除用工关系、退回被派遣劳动者，即便是派遣协议或者劳动合同事先约定同样不能违反法律法规强制性规定，否则可能构成违法退工而需要对被派遣劳动者承担赔偿责任。

（四）劳动合同与派遣协议均期满继续用工未续签派遣协议——可能与被派遣劳动者转化为劳动关系
 

派遣协议期满后，用工单位应当作出退工或者继续用工决定，如决定继续使用被派遣劳动者，则应当及时与派遣单位续签派遣协议。派遣模式下劳动合同有效期与派遣协议有效期不一定同时届满，派遣协议到期但劳动合同未到期的情况下，如用工单位未续签派遣协议继续用工，则一般可以认定为三方以实际行为延续派遣用工模式，用工单位的法律地位不发生改变。但在劳动合同和派遣协议同时到期的情况下，劳动关系处于一种不确定状态，用工单位继续用工而不及时与派遣单位签订劳务派遣协议的，如果工资、社保仍由派遣单位承担，原本的工作状态没有改变，可以认定为劳务派遣关系继续存续，在劳动者和派遣单位之间存在事实劳动关系，用工单位与被派遣劳动者之间仍属于用工关系，但如果用工单位不再向派遣单位支付派遣费，派遣单位不再为劳动者发放工资、缴纳社保，或者已经办理退工手续，而劳动者仍旧在用工单位工作的，此种情况下，法院会认定用工单位与劳动者以实际行动构成成立劳动关系的合意，双方成立劳动关系。[8]

（一）做好劳务派遣的前期准备工作

1、遵守法律规定、避免违法派遣。坚决不使用自设派遣，在选择合作单位时注重审核派遣单位的资质，要求其提供能证明其合法资质的文件，并注意审查其资质的真实性、时效性，确定其具有从事劳务派遣业务的资质，避免因派遣单位无资质导致劳务派遣关系无效从而自身承担用人单位责任。

2、确保适用劳务派遣的岗位符合法定“三性”原则和比例，其中辅助性岗位需特别注意，其确定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在单位内公示。实际操作层面，建议用工单位将该类岗位的确定过程尽可能以书面形式进行固定，保留证据，以应对相关部门的审查。在用工比例上，也需要进行控制，应当制定用工方案，在有超比例风险时采取有效措施积极调整用工方式，不能超出法定比例范围。

（二）重视劳务派遣协议的签订

劳务派遣协议是派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的权利义务划分的依据，应当重视，在不违反法律的前提下，对相关责任划分进行提前约定。不只是要对派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬、社会保险费的金额、支付方式以及违约责任进行详细约定，尤其是退工条件，应在派遣协议中进行明确约定，要注意约定退工情形不能违反法律法规强制性规定。因为有连带责任的限制，可以在派遣协议中约定双方承担比例，在对被派遣劳动者承担连带赔偿责任后，可以依据双方约定确定责任比例。

（三）履行告知义务，遵守退工手续，避免违法退工风险

用工单位法定退工情形包括被派遣劳动者严重违反用人单位的规章制度的情形，尽管《暂行规定》将告知劳动者应遵守规章制度的义务交给了派遣单位，但为以防万一，用工单位最好还是将企业规章制度文件如员工手册等对被派遣劳动者进行公示告知，从事前层面进行防范管理。另外，当用工单位发现被派遣劳动者有可以退工情形时，应严格按照法定程序进行退工并保存过程中相关证据，如当符合“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”退工条件时，用人单位必须在掌握劳动者不能从事原工作、调岗、劳动者不能从事调整后的岗位工作的证据之后才能进行退工，避免因违法退工承担赔偿责任。

（四）关注派遣协议和劳动合同期限，派遣协议期满后及时续签或者退工

正如前文所述，主要是劳动合同和派遣协议同时到期的情况下，用工单位如不及时续签，则有被认定为事实劳动关系的可能，无法实现派遣用工的目的。因此，建议用工单位人事部门对派遣劳动者的派遣协议期限做好管控，到期时及时作出反应，续签或退工，避免产生劳动关系转化的风险。