根据现行法律法规规定，国有土地使用权出让合同是由市、县人民政府土地管理部门代表国家与土地使用者签订的，将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，土地使用者向土地所有者支付土地使用权出让金，并按合同约定开发利用国有土地的合同。出让合同中，土地管理部门既是合同主体的出让方，又是对合同的订立、履行进行监督、管理的行政机关，这就决定了此类合同兼具民事性和行政性的双重属性。国有土地使用权出让合同的核心属性是什么，其性质应被界定为民事合同还是行政合同，在理论、立法和司法实践中一直存在较大争议。日前，上海市青浦区土地管理部门没收某知名地产企业逾3.6亿元土地竞买保证金事件，使这一争议影响进一步放大。

　　笔者认为，就国有土地使用权出让合同的主要特征来看，将其认定为行政合同，并将相关纠纷作为行政合同争议纳入行政诉讼受案范围中，更有利于实现土地管理的行政目标，维护土地使用者的合法权益，实现公共利益和私人利益的平衡。

一、国有土地使用权出让合同性质的现行法律制度

　　国务院于1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称“暂行条例”）第八条规定，“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”第十一条规定，“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”2007年修正的《城市房地产管理法》第十二条第一款规定，“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。” 第十五条规定，“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”

　　比较上述法律法规，不难发现，与《暂行条例》对比，在后颁布、位阶更高的《城市房地产管理法》中，不仅回避了“国家以土地所有者的身份”及“平等、自愿、有偿的原则”等表述，还将分别作为出让合同主体的“出让方”和作为行政管理主体的“土地管理部门”一并称为“土地管理部门”，在整体的立法意旨上，体现出了淡化主体平等、等价有偿、意思自治等民事合同色彩，强化合同行政属性的倾向。尽管如此，相关法律法规未及时、相应的对此类合同性质予以明确规定，土地管理部门拟定的格式出让合同中也未对此类合同的性质及争议解决途径做明确约定。

　　就出让合同性质如何界定、出让合同纠纷应作为民事还是行政案件予以受理问题的认识上，最高人民法院也存在分歧和摇摆。2003年2月，时任最高院副院长的李国光在全国法院行政审判工作会议上的发言中提出，国有土地出让合同，是“独具特色的行政合同”。最高院2015年发布的十起人民法院经济行政典型案例中，萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局一案，萍乡市国土资源局与亚鹏公司签订的国有土地使用权出让合同被定性为行政合同，相关争议也以行政诉讼的方式被受理和解决。而2005年颁布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》及2015年颁布的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干问题》则将国有土地使用权合同纠纷作为民事案件予以处理。司法实践中，相关合同争议多通过民事诉讼的方式予以解决，如最高院2016年发布的十起依法平等保护非公有制经济典型案例中，梁昌运与霍邱县人民政府国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，便作为民事案件被受理和裁判。

　　由此可见，我国的立法、司法实践对国有土地使用权出让合同的性质仍存在较大的争议和困惑。这就导致当事人在订立合同时无法预料当纠纷发生时应采取何种争议解决途径，适用何种实体和程序规范，是否能获得、或获得何种救济，合同的法律后果存在较大不稳定性及不可预期性。

二、国有土地使用权出让合同的行政属性

　　从国有土地使用权出让合同的主体、目的、内容来看，行政性都是此类合同的核心属性，国有土地使用权出让合同应被界定为行政合同。

　　1. 主体：行政主体与行政相对人

　　根据现行法律法规规定，出让合同的出让方须为市、县人民政府土地管理部门，由其他主体作为出让方与土地使用者订立的出让合同，应认定无效。土地管理部门既是出让合同的出让方，又是管理土地事务，依法对合同的订立、履行进行监督管理的行政主管部门。而从《城市房地产管理法》等法律的措辞来看，如取消“以土地所有者的身份”的表述，将“出让方”与“土地管理部门”统称为“土地管理部门”等，可以看出立法者在对合同出让方身份的定位上更倾向于其作为土地管理部门的行政主体身份，具有更强烈的行政法色彩。这就决定了出让合同当事人法律地位具有天然的不平等性—不同于民事合同中当事人为平等的民事主体，出让合同中出让方作为行政主体，与作为行政相对人的土地使用者之间存在着管理与被管理、监督与被监督的行政法律关系。

　　2. 目的：实现土地资源使用管理，高效配置土地资源

　　我国国有土地有偿使用制度设立的根本目的是高效利用、合理配置有限的土地资源，维护公共利益，而国有土地使用权出让合同，本质上是土地管理部门实施土地管理、实现国家土地政策的一种方式和手段，带有强烈的行政法色彩。

　　3. 内容：以行政法上的权利义务为主，出让人作为行政主体享有行政优益权

　　出让合同的主要内容是带有行政法色彩的权利义务，如土地使用者须按既定的建筑容积率、建筑密度、建筑性质、期限等进行开发建设，并按合同约定和相关规定向土地管理部门办理土地登记等。出让方作为行政主体，具有民事合同主体所不具备的行政优益权，具体体现在：《土地管理法》第六十六条、《暂行条例》第六条规定的土地管理部门所享有的监督检查权，《暂行条例》第十七条规定的，土地管理部门通过对合同履行情况的监督管理，不仅可以要求土地使用者承担违约责任，还可以给予警告、罚款、认定闲置土地、无偿收回土地使用权等行政处罚。另外，土地管理部门还享有特定条件下（如规划调整、公共利益需要等）对合同的单方变更和解除权。这些都是民事合同无法容纳的内容和特征。

三、国有土地使用权出让合同界定为行政合同的效果

　　1. 有利于实现土地管理目标，保障公共利益

　　将出让合同界定为行政合同，是对合同出让方作为行政主体享有的行政优益权的肯定，符合出让合同作为土地管理手段的功能导向，和高效合理配置土地资源、保障公共利益的价值需求。

　　2. 有利于监督行政主体依法行使职权，维护行政相对人的私权利

　　因为合同出让方同时兼有行政主体和出让人的双重身份，享有民事主体所不具备的行政优益权，土地使用者作为行政相对人势必处于权益易受损害的弱势地位。如将出让合同界定为民事合同，或不对合同性质进行明确的认定，会给土地使用者保障、救济私权利造成相当的困难：民事诉讼中，法庭仅能对合同的内容和效力进行审查，而无法对涉及具体行政行为的合法性进行审查，在行政主体滥用行政优益权或对合同条款进行不利于土地使用者的解释时，法庭无法适用行政法律规范对上述行为予以限制和约束。而如果将出让合同明确界定为行政合同，并将相关争议作为行政合同纠纷整体纳入行政诉讼途径，则法庭可以对行政行为的合法性进行审查，对滥用行政优益权的情形予以限制，并在程序规范上对行政主体提出高于一般民事主体的要求（如对其具体行政行为负有举证责任等），较于民事诉讼更有利于行政相对人的权利救济。

　　3. 有利于保障依法行政前提下的合同自由，平衡公共利益和私人利益

　　将出让合同界定为行政合同，明确行政性是出让合同的第一属性，有利于在保障行政机关依法行政的前提下，将私法领域意思自治、合同自由的价值导向融入公法属性的合同中，更好的发挥两种制度的潜能，使公共利益和私人利益得到平衡和维护。

　　综上所述，在立法、司法实践中明确国有土地使用权出让合同的性质，其实践意义在于解决出让合同中权利义务的判定和解释采取何种规则、争议解决采取何种途径、应当适用何种实体和程序法律规范等问题，使得出让合同自订立起便具有确定和稳定的法律效果。以此为立足点，将出让合同界定为行政合同，并将国有土地使用权出让合同争议整体纳入行政诉讼的口径，更有利于保障依法行政前提下的合同自由，使公共利益和私权利都能得到平衡和维护。