据报道，浙江余杭被告人李某某设立刷单平台案，系阿里巴巴运用大数据主动发现并向警方输送刷单线索，进入刑事宣判的第一案，亦系余杭成为最高人民法院中国应用法学研究所互联网司法研究中心杭州基地以来审结的第一例涉互联网犯罪案件。据网络发布的相关报道，余杭法院对被告人李某某以非法经营罪和侵犯公民个人信息罪作出判罚。 
　　笔者认为，以非法经营罪定罪量刑有违罪刑法定的原则。 
　　新闻报道
　　经法庭审理查明：李某某在网站平台上通过制定刷单炒信规则与流程，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。会员通过缴纳会费承接任务后，通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信，进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗淘宝买家。每单任务网站都要收取0.1的任务点，该任务点可以在网站内流通也可以货币化。
　　据法院审理查明，从2013年2月至2014年6月，被告人李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元，另收取保证金共计人民币50余万元。 
　　法院认为被告人李某某创建并经营的“零距网商联盟”以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《互联网信息服务管理办法》相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。
　　法院进一步认为，本案中，炒信行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成，但被告人李某某创建炒信平台，为炒信双方搭建联系渠道，并组织淘宝卖家通过该平台发布、散播炒信信息，引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传，并以此牟利，其主观上显具在淘宝网上发布虚假信息的故意，且系犯意的提出、引发者，客观上由平台会员即淘宝卖家实施完成发布虚假信息，其行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定的“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。 
　　 根据上述报道，笔者认为，被告人是否能够入罪争议的焦点有三个：
　　1、社会危害性究竟有多大，是谁造成的？
　　（1）被告人行为的危害性
　　被告人设立网站，是为淘宝网店的卖家与刷单人提供了炒信交易的平台，使得刷单人与淘宝卖家有交易的平台，从而淘宝卖家能够找到刷单人，顺利地完成发布虚假信息，诱惑买家。被告人并没有直接参与炒信与刷单，最终是否发布虚假信息，是否刷单取决于淘宝卖家，而不是被告人。说白了，被告人就是一个中介！
　　不能将卖家的行为等同于被告人，不能将虚假信息发布的结果归结于被告人。就如淘宝网上有违禁品的交易一样，不能将买家与违法卖家的违法交易归结于淘宝网站的道理一样。
　　（2）对网站经营秩序的危害不能等同于对社会的危害
　　本案被告人、卖家以及刷单人的行为，最终是利用淘宝网交易、考评模式设计的漏洞。刷单一方面是为了欺骗淘宝平台的消费者，使得消费者增加对网店卖家的信任，增加交易的成功率。另一方面为了欺骗淘宝平台，卖家有了更好的信誉与销量可以获得更多的参加淘宝销售活动的机会，吸引更多的流量。由于刷单行为的存在，从而导致淘宝网站经营秩序受到干扰，信誉降低。
　　但对刷单的信赖只限于淘宝网的客户，而不涉及整个网络经济。毕竟，在京东、亚马逊、一号店、飞牛网等网站由于其有更科学的监管系统，对网店有更合理的考核机制，他们并没有受到损害。另外，受损害的消费者也只限于淘宝的消费者，其他网站平台的消费者没有损害。因此，不能将对一家网站的经营秩序的危害等同于对整个网络经济秩序的破坏。 
　　2、被告人无证经营的行为，应当承担什么样的法律责任？
　　按照《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》的相关规定，在互联网上向用户提供有偿信息服务的属于经营性互联网信息服务。而本案被告人设立了“零距网商联盟”，从中收到一定的服务费，依法确实应当事先取得行政许可。对此《互联网信息服务管理办法》第十九条已经明确规定“违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站。”
　　根据上述规定，无证经营的法律责任并不包括追究刑事责任。对于违反《互联网信息服务管理办法》规定需要追究刑事责任情形，该办法第二十条已经做了明确规定，而不包括无证经营的行为。   
　　3、如何正确适用法律
　　非法经营罪针对无证经营网站行为，入罪出罪没有明确的规定。因此，处理此类案件入罪与否应当更加审慎，应当以严重违反法律、行政法规等国家规定并产生严重的危害社会性，以其它部门法的适用为前提。也就是说，在行政法规明确规定不需要追究刑事责任时，追究被告人刑事责任缺乏法律依据。一方面，我国刑法对在《刑法修正案（九）》生效前利用信息网络实施违法犯罪的行为没有规定为犯罪，另一方面我国刑法也没有对设立刷单炒信平台设置专门的罪名。非法经营罪也不是万金油，本罪适用应当按照刑法总则部分规定的基本原则，结合其它部门法的适用为前提，如果部门法已经对涉案的违法行为做出了明确规定的，且社会危害性有限的情况下，则应当优先适用部门法。《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》中对于互联网相关犯罪追究刑事责任的规定还是以“依照刑法有关规定追究刑事责任”并没有创设新的罪名，也没有降低入罪的门槛。