案情简介
　　2006年，北京城建在也门政府萨那国际机场招标项目中中标，于2006年2月28日与也门政府签署了关于国际航站楼建设的承包合同。自2009年7月开始，也门政府适用武装力量非法地征收北京城建的投资，围困建设工人，禁止北京城建任何员工进入施工场地，进而导致北京城建无法按时完成工程项目。2009年7月22日，也门政府基于北京城建未能完成工程项目而作出终止合同的通知。
　　此后双方未能协议解决纠纷，北京城建于2014年9月4日向国际解决投资争端中心（以下简称“ICSID”）提起仲裁，也门政府当即对ICSID管辖权提出异议。2017年5月31日，ICSID仲裁庭作出裁定，认定ICSID对北京城建与也门政府间争议纠纷具有管辖权。
　　本文将从ICSID管辖权裁定的第四点“合格投资”为切入点，论述ICSID具有管辖权的合格投资的概念以及中国签订的BIT中投资概念现状。
　　一、北京城建诉也门政府案关于“合格投资”（Qualified Investment）的论战
　　1、被申请人（也门政府）观点
　　被申请人认为本次项目不属于合格的投资，主要基于两个理由：第一，申请人仅仅是一个有偿的建设工程合同承包人，基于先例Joy Mining Machinery Limited V. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/03/11)，因此申请人的行为不符合投资的概念；第二，所有投资必须依据也门的法律法规进行登记后，才能获得BIT项下的保护，而申请人并未完成此项登记。
　　2、申请人（北京城建）观点
　　申请人认为本次项目完全符合合格的投资，主要基于三个理由：
　　第一，中国和也门BIT第1.1条：“投资”系指缔约一方投资者在缔约另一方的领土内依照该缔约另一方的法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金，特别是，但不限于：（一）动产、不动产及所有其他财产权利，如抵押权和质权、实物担保、用益权和类似权利；......（三）债权和其他任何具有经济价值的行为请求权……”
　　申请人对被申请人享有建设工程合同项下的报酬请求权，同时为了完成本次项目，申请人向东道国输入了设备、材料、计划等等，这些足以认定申请人承接本次项目构成合格投资。
　　第二，本次建设工程合同在解释和适用Salini test规则下足以认定属于ICSID条约下的合格投资[1]，Salini案中ICSID仲裁庭认定承接高速公路建设工程属于合格投资。
　　第三，也门政府提出的合格投资必须依据也门国内法进行登记是毫无依据的，因为根据也门法律，一项投资没有义务去办理登记，未办理登记也不认为是非法的。
　　3、仲裁庭的分析
　　仲裁庭指出，在ICSID仲裁历史上，关于投资的概念认定，主要有三种模式：
　　第一，合格投资认定必须符合BIT和ICSID条约双重要求。该规则来自于Joy Mining案[2]，仲裁庭强调了ICSID条约对确定合格投资的重要意义：争议的当事人不能仅依据合同或条约来定义投资，基于ICSID管辖权目的，如果存在某些情形不能够满足公约条款的目的性要求时）the parties to a dispute cannot by contract or treaty define as investment, for the purpose of ICSID jurisdiction, something which does not satisfy the objective requirements of Article of Convention）。所以在此模式下，申请人只有同时符合BIT和ICSID公约对合格投资的双重要求后，ICSID对其申请才具有管辖权。
　　第二，合格投资认定仅需符合合同或BIT的要求即可。一些仲裁庭指出，ICSID条约第25条并没有定义合格投资的意图，合格投资的定义任务由当事人双方合意（包括BIT）来决定。在Malaysia Historical Salvors 案中，仲裁庭指出：It is those bilateral and multilateral treaties which today are the engine of ICSID’s effective jurisdiction. To ignore or depreciate the importance of the jurisdiction they bestow upon ICSID, and rather to embroider upon questionable interpretations of the term “investment” as found in Article 25(1) of the Convention, risks crippling the institution.
　　第三，居中模式，即以BIT中的投资定义为基础，进而判断该定义是否超出了ICSID公约可以允许接受的范围。在SGS V. Paraguay案中，仲裁庭指出：To suggest that any definition of investment agreed by states in a BIT…… must constitute an investment for purposes of Article25 (1).
　　本案的仲裁庭最终接受了第三种模式，进而考虑ICSID公约目的下的投资、中也BIT内容范围下的投资。由于不同的BIT对投资存在不同定义，故而BIT内容范围下的投资定义不具有普遍性意义，故而在此先讨论ICSID公约目的下的投资定义，中国签订的BIT项下的投资概念将在下一章具体论述。
　　4、ICSID公约目的下的投资概念
　　ICSID公约第25条规定ICSID仅对受保护的投资中产生的争议享有管辖权[3]，根据《维也纳条约法公约》（VCLT）第31条规定，条约必须遵照条约条款在其上下文文义和根据条约的目的意图解释为通常含义。
　　仲裁庭指出，ICSID公约的起草者并未对投资进行定义，一项广泛适用的投资概念分析来自于Salini v. Morocco 案[4]，其认为投资应当符合以下4个要件：出资、一段确定的履行合同期限、参与交易风险（存在投资者需承担东道国主权干涉的风险）、对被投资东道国的经济发展做贡献。该案进一步指出，出资并不以货币资金为限，知识、设备等具有经济价值的均可以构成出资。

[1] Salini Construttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on
Jurisdiction, 23 July 2001.
[2] Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11, Award on Jurisdiction, 6
August 2004
[3] Article 25(1) of ICSID Convention: The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State [...] and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre.
[4] The doctrine generally considers that investment infers: contributions, a certain duration of performance of the contract and a participation in the risks of the transaction […] In reading the Convention’s preamble, one may add the contribution to the economic development of the host State of the investment as an additional condition.
　　二、中国签订的BIT中关于投资的定义
　　截止2016年12月12日，中国签订并生效的双边投资协定（Bilateral Investment Treatment，以下简称“BIT”）共有104个[1]，多数BIT以中文和英文两个版本签订。对该104个BIT中投资的概念定义进行整理，其特点如下：
　　1、所有的BIT中投资定义均采取了概括和列举相结合的方式
　　所有的BIT中投资定义均采取了概括和列举相结合的方式，列举具有开放性，其表述采用了：主要是，特别是，包括但不限于等表述，故而投资的定义是开放式的。如中国和德国BIT规定：
　　“投资”一词系指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的各种财产，包括但不限于：
　　（一）动产，不动产及抵押、质押等其他财产权利；
　　（二）公司的股份、债券、股票或其他形式的参股；
　　（三）金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权；
　　（四）知识产权，特别是著作权、专利和工业设计、商标、商名、工艺流程、商业秘密、专有技术和商誉；
　　（五）法律或法律允许依合同授予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。
　　2、BIT中投资定义列举的投资范围基本一致
 

　　几乎所有的BIT列举的内容均为以下5项：动产不动产相关财产权利；公司股份股权债券等权利；金钱请求权和有经济价值的行为请求权；知识产权；被授予的商业特许权。但也有不少BIT在此基础上进行了删减、增加、具体化或修改，具体如下：

　　3、仅有中国和古巴BIT对投资概括定义进行了限制
　　在北京城建诉也门政府案中，仲裁庭拒绝了也门政府提出的“合格投资必须依照也门国内法进行登记”，从仲裁庭的结论来看，只要BIT中未明确规定合格投资必须通过东道国相关的法律程序，那么合格投资不受是否经过东道国相关法律程序规定的影响。
 

　　目前中国签订的104个BIT中，仅有中国和古巴BIT的补充协议规定，BIT所保护的投资的任何投资财产，应当与接受投资的缔约一方的立法所确定的外国投资种类一致，并按照该种类进行登记。

[1] 数据资料来源于商务部：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml　　

　　三、结论

　　综上所述，ICSID认定具有管辖权的合格投资，以BIT投资概念不超出ICSID 公约可以接受的范围为限。我们认为，中国签订的BIT中整体投资概念并未超出ICSID公约可以接受的范围（出资、一段确定的履行合同期限、参与交易风险、对被投资东道国的经济发展做贡献），但不同BIT确定不同投资定义，需要具体案件具体对待。
　　本文首发于上海律协