《关于资管产品增值税有关问题的通知》（财税〔2017〕56号）（以下简称“56号文”）将于2018年1月1日起实施，根据该文件的规定，资管类产品将于2018年1月1日开始适用增值税。
　　此前，在服务业营改增的基本规范性文件《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）（以下简称“36号文”）中，就对资管类产品适用增值税进行了原则性规定；2016年12月21日，《关于明确金融、房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》（财税〔2016〕140号）（以下简称“140号文”）又对36号文进行了解释和细化；2017年1月6日，《关于资管产品增值税政策有关问题的补充通知》（财税[2017]2号）对140号文进行进一步解释和适用说明；最终以56号文对140号文涉及资管产品增值税规定的执行细节进行了最后确定。
　　根据140号文，如果相关资管产品的投资业务属于增值税应税服务，届时将由资管产品的管理人作为纳税人缴纳增值税。
　　但是，资管产品的财产独立于资管产品管理人的财产，资管产品的投资行为，在资管产品的管理人没有过错的情形下，由资管产品享有投资收益、承担投资亏损。如果以管理人作为纳税人，对于资管产品的增值税应税行为缴纳增值税，由资管产品的管理人承担税负，显然会造成应税行为与税务承担者的脱节。
　　本文拟根据当前法律规定和税收的一般原则，对基金如何适用增值税新规，以及对资管产品增值税的最终承担进行论证。
　　 资管产品的范围
　　根据140号文，“资管产品，是资产管理类产品的简称，比较常见的包括基金公司发行的基金产品、信托公司的信托计划、银行提供的投资理财产品等。简单说，资产管理的实质就是受人之托，代人理财。各类资管产品中，受投资人委托管理资管产品的基金公司、信托公司、银行等就是资管产品的管理人”。
　　根据该规定，目前适用140号文的资管产品包括：公募基金管理公司募集发行的公募基金；基金管理公司及其子公司募集发行的资产管理计划（包括资产支持证券）；证券公司及其子公司募集发行的资产管理计划（包括资产支持证券）；期货公司及其子公司募集发行的资产管理计划；信托公司募集发行的信托计划、私募基金管理人募集发行的契约型私募基金、保险资产管理公司募集发行的保险资产管理计划、保险资产管理公司募集发行的债权投资计划及股权投资计划、银行投资理财产品等。由于这些产品，并不会因其具体形式的不同而在增值税计算和缴纳上存在差异，以下不再区分具体的资管产品类型，统称“资管产品”。
　　同样纳入私募基金范畴的有限合伙企业和公司型基金，其本身为中国税法上的独立纳税人，不适用该规定，应按照一般企业缴纳应税投资行为产生的增值税。故不属于“资管产品”的范围。
　　资管产品的应税行为和税率
　　资管产品可能的应税行为包括：资管产品以产品资产进行债权投资或其他固定收益、类固定收益投资（即“承诺到期本金可全部收回的投资”）获得的利息或固定收益；资管产品本身对外提供咨询或顾问服务收取的咨询费或顾问费；资管产品以产品资产投资于企业债券获得的利息收入；资管产品转让其持有的其他资管产品份额产生的净收益；资管产品转让其持有的金融衍生品产生的净收益等。
　　以下行为是增值税的应税行为，但根据36号文免收增值税：证券投资基金（封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金）管理人运用基金买卖股票、债券产生的差价收入。
　　以下行为不是增值税纳税行为：非上市交易的股权投资的收入或净收益；国债投资的利息收入；资管产品持有的其他资管产品持有到期，当该被投资的资管产品不被认为是固定收益的债权投资时获得的收益。
　　以下两种行为比较难以确定是否征缴增值税：
　　其一，非证券投资基金或其他非基金的资管产品进行证券投资（股票买卖、债券买卖）的差价收入是否缴纳增值税？36号文仅规定证券投资基金（封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金）管理人运用基金买卖股票、债券产生的差价收入不缴纳增值税，并未说明非证券投资基金或者其他种类的资管产品（如信托计划）投资于相同标的取得的差价收入，是否缴纳增值税。
　　从字面理解，如果36号文未规定非证券投资基金、非基金的资管产品进行股票、债券买卖免缴增值税，根据36号文件关于金融商品转让应当就价差部分缴纳增值税的规定，非证券投资基金进行股票、债券买卖应当以差价为基数缴纳增值税。但这种做法显然对同样进行证券投资的非基金资管产品以及同样是投资基金的非证券投资基金不公平，税收原理上不合理。
　　其二，资管产品进行“明股实债”投资是否适用增值税。典型的明股实债投资通过一次股权投资（投入资金，通过增资或老股转让）和后续的一次股权转让（退出）实现，就其基金获得的收益是非上市交易的股权投资收入或净收益而言，不适用增值税；但是，如果把“明股实债”的股权投资和退出看作一个过程的两个方面，则该项收入实质上是进行的另类债权投资，是增值税应税行为。
　　根据财政部税政司、国家税务总局货物和劳务税司《关于财税〔2016〕140号文件部分条款的政策解读》，“运用资管产品资产发放贷款取得利息收入，应按照‘贷款服务’缴纳增值税；运用资管产品资产进行投资等，则应根据取得收益的性质，判断其是否发生增值税应税行为，并应按现行规定缴纳增值税”。根据该解读，亦不能得出“明股实债”是否适用增值税的结论。但是，根据36号文，“以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，按照贷款服务缴纳增值税”。“股权实债”应可以认定为以货币资金投资收取的保底利润或固定利润。而且，从实质重于形式以及避免将其他增值税应税行为转化为“明股实债”以逃避税负的角度，我们认为“明股实债”之差价收益也应缴纳增值税。
　　根据56号文，资管产品增值税暂适用简易计税方法，按照3%的征收率缴纳。
　　资管产品适用增值税对现有资管产品的影响
140号文发布之前，许多资管产品的法律文件中，未考虑到资管产品投资可能产生的增值税。对于大量存在的固定收益或类固定收益资管产品，尽管从监管角度，已经不允许使用预期收益等字眼，但资管法律文件中往往通过诸如业绩比较基准等表述或者以及结构化产品中向优先级优先分配的固定收益等方式暗示资管产品的固定收益率。然而，资管产品设立时，对资管产品给予投资者的固定收益进行测算时，并未考虑3%的增值税。类固定收益的资管产品，往往也是进行固定收益投资，有许多会涉及到属于增值税纳税行为的投资。在对资管产品征收增值税后，会使投资人获得的实现收益少于其当初的预期3%，这会引起投资人与资管产品管理人的矛盾。
　　140号文发布之前，许多资管产品的投资退出设计是通过资管产品份额转让退出。但是，根据36号文，资管产品份额转让的差价，应缴纳增值税。这也会使得投资人实际退出收益减少3%，从而引发投资人与资管产品份额购买方的矛盾。
　　资管产品的特殊性
　　到目前为止，中国税法规定的纳税义务人，均为具有“实体人格”的主体，包括自然人、法人、其他具有工商登记、民政登记的组织等。这些具有“实体人格”的主体，均在中国的税务机关进行独立的税务登记，具有独立的财产，对其自身发生的应税行为以其独立财产负有纳税义务并根据税法的规定履行必要的代扣代缴义务。
　　而资管产品与这些具有“实体人格”的主体不同。资管产品由资产管理合同（具体表现为信托合同、资产管理计划合同、基金合同、债权投资计划、股权投资计划等）构建而成，是一个由特定合同构建的虚拟主体，没有任何工商、社团登记，因而没有“实体人格”的证明，也就无法在税务机关进行税务登记。但是，所有资管产品的法律文件均明确规定，资管产品的财产独立于管理人的财产、独立于托管人的财产。
　　140号文关于资管产品纳税人规定存在的问题
　　根据140号文，“资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人”。我们认为这种认定从税法和税收原理上存在一定的问题。
　　1、税收法规关于增值税纳税义务人的规定
　　根据36号文附件一《营业税改征增值税试点实施办法》第一条的规定，即“在中华人民共和国境内（以下称境内）销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税”，资管产品的管理人，提供资产管理服务，对于其取得的管理费等服务性收入缴纳增值税，应没有疑问，事实上目前资管产品管理人也正是这样执行的。
　　对于资管产品本身的应税行为，比如资管产品进行债权投资并持有到期获得的收入，其纳税人应当如何确定？
　　根据《增值税条例》的规定，“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”。
　　36号文规定：“在中华人民共和国境内销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人”。
　　我们可以把以上法规、财政部和国家税务总局规定的纳税人认定原则归纳为“从事应税行为的人，为纳税人”。资管产品的所有投资行为，都是由管理人执行和实施的，因而表面上看，管理人确实是“实施增值税应税行为的人”。但是，资管产品的特殊性正在于资管产品的管理人，只是名义上的实施增值税纳税行为的人，透过表面看实质，资管产品的管理人的增值税应税行为，实质上是一个不具有“实体人格”的虚拟的“人”----资管产品的行为。这种情形下，纳税人应当如何认定？其实当前的税务实践已经给我们提供了答案：有限合伙的执行事务合伙人也与资管产品的管理人一样，具体实施了有限合伙的增值税纳税行为，但我们并没有认定有限合伙的执行事务合伙人是有限合伙的纳税人，而是由有限合伙本身作为增值税纳税人。
　　因而，我们不应对法规、财政部和国家税务总局规定的“从事应税行为的人，为纳税人”这一原则进行表面化的理解，而应根据具体适用场景进行分析。我们假设资管产品具有《增值税条例》规定的单位和个人的人格，从而可以进行纳税登记，就像同样属于私募投资基金的有限合伙一样。那么，我们很容易接受资管产品本身是其增值税纳税行为的纳税人。
　　2、从税法的公平原则看如何确定资管产品的纳税人
　　公平原则是税法的基本原则之一。公平原则的一个具体表现就是应以纳税人在国家保护下所获得的利益，按比例缴纳税收。尽管对于税法公平原则法理上存在受益说和负担能力说的争议，但不获益者不纳税，是纳税公平的基本含义。
　　资管产品在财产上独立于管理人的财产，是资管产品的基本特性。资管产品投资或提供服务等增值税应税行为产生的收益，并不构成资管产品管理人的收入，而是由资管产品本身享有。基于税法的公平原则，应当由资管产品本身作为资管产品增值税纳税行为的纳税人，而不应由并非从应税行为中直接受益的资管产品管理人作为纳税人。而管理人从应税行为所获得的间接受益，其已经以管理费（包括业绩报酬）的形式缴纳了增值税。
　　由上可见，资管产品的纳税人应当为资管产品本身，而不应是资管产品的管理人。之所以140号文规定资管产品增值税应税行为的纳税人，主要原因是资管产品本身没有独立的“实体人格”，从而不能在当前税收管理体系下进行纳税登记，从而缴纳税款。但是，尽管存在这种客观原因，简单规定资管产品增值税应税行为的纳税人是资管产品的管理人，有违当前法规以及36号文规定的实质精神，有违税收公平这一普遍通用的税收基本原则。同时，简单规定资管产品的管理人是资管产品增值税应税行为的纳税人，会成为投资人要求资管产品管理人承担税收政策变化而带来的额外成本的理由。但是，资管产品管理人承担资管产品应税行为产生的纳税义务，却未享有该应税行为带来的收益，管理人显然不愿意，从可能使得对资管产品征收增值税带来的矛盾进一步激化。
　　典型资管产品法律文件税负规定下增值税的承担
　　增值税适用于资管产品之前，典型的资管产品法律文件关于税负承担的规定如下：“本资管产品运作过程中涉及的各纳税主体，其纳税义务按国家税收法律、法规执行。除法律法规规定基金管理人负有代扣代缴义务的情形之外，资管产品份额持有人必须自行缴纳的税收，由资管产品份额持有人负责，资管产品管理人不承担代扣代缴或纳税的义务”。亦即各税各付。
　　在以上典型的资管产品法律文件规定下，资管产品应税行为产生的增值税应由管理人承担还是资管产品本身承担？根据140号文，“资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人”，因而资管产品应税行为产生的增值税似应由管理人承担。
　　但是，如上所述，管理人与资管产品财产各自独立，管理人承担资管产品应税行为产生的增值税，并未取得相应的利益，显然会造成管理人权利义务不对等，从而引起税负不公。基于税负公平的基本原则，我们认为尽管有140号文以上规定，并不影响管理人在缴纳资管产品运营过程中发生的增值税应税行为生产的税款后，根据谁受益、谁承担的原则，将该税款向资管产品报销，并最终由资管产品承担。
　　关于资管产品纳税人规定的建议
　　我们建议财政部、国家税务总局对140号文进行修改，第四条修改为“资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品为增值税纳税人，在资管产品未能独立进行纳税登记前，由资管产品的管理人为代扣代缴义务人，并通过资管产品的管理人的税务登记系统代为缴纳，管理人代为开具增值税普通发票”。
　　在财政部、国家税务总局未对140号文进行补正前，我们建议资管产品的管理人在新设立的资管产品，作出类似如下表述的规定：“本资管产品运营过程中发生的增值税应税行为所产生的增值税及附加，根据税务主管部门的规定，由资管产品管理人或税务主管部门确定的其他纳税主体缴纳，由资管产品财产承担。为此，税务主管部门确定的纳税主体，应根据资管产品管理人计算的应纳税额，从资管产品财产中提取相应金额的税款，以税务主管部门确定的纳税人名义进行缴纳”。资管产品法律文件涉及的其他部分，也应相应修改。
　　我们建议财政部、国家税务总局对36号文附件《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》进行补充规定，其中一、（二十二）4进行修改，修改为“从事证券投资的资管产品管理人运用资管产品财产买卖股票、债券”，使得各种资管产品从事股票、债券交易获得的差价收入公平地免于缴纳增值税。
　　本文首发于上海律协