近日，北京市高级人民法院作出了安廷颐有限公司、刘跃娥与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书[1]。在历经十余年之久的商标异议申请、商标异议复审和两级行政诉讼后，北京高院最终判决驳回上诉人的诉讼请求，维持商评委商评字〔2013〕第143728号裁定，驳回了第3644066号“adinc.及图”的商标。
　　在本案中，尼古拉斯·亚当斯在注册“adinc.及图”商标时是安廷颐公司的执行董事，并在业务往来中知晓了安廷颐公司已经在新加坡注册的商标。尼古拉斯·亚当斯以其为法定代表人的雅地公司的名义进行商标注册，并将商标转让至刘跃娥。在本案中，双方的核心争议焦点在于，如何适用2001年修订的《中华人民共和国商标法》（因为本文重点讨论的是对2001年商标法的理解，本文以下简称“2001年《商标法》”）的代理人抢注条款。2001年《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”[2]安廷颐有限公司通过证据证明原被异议商标的申请人与安廷颐公司构成代表关系，从而适用《商标法》第十五条成功撤销了上述商标。该案也是近年来比较少见的、通过代理人抢注条款撤销诉争商标的典型案例，具有很强的现实参考意义。
　　因商标行政程序持续时间长，可能经过数年甚至十余年之久，根据法不溯及既往原则，商标权利人、申请人在进行商标维权时，援引的法律有可能是2013年修订的《商标法》。同时，又因2001《商标法》中关于代理人和代表人进行商标抢注的规定尚不明确，存在很大的理解和适用空间，因此笔者认为，对于该法中代理人和代表人抢注条款的理解对商标确权和授权同样具有较强的现实意义。根据近年来关于代理人抢注条款的解读和司法实践，并结合本案的事实和法院认定，对于如何适用2001年《商标法》第十五条，笔者认为，应从如下三个问题入手进行重点分析： 
　　一、如何准确界定“代表”和“代理”关系
　　如何对2001年《商标法》中规定的“代理人或者代表人”进行认定，是《商标法》于2013年修订以前适用该条款最具争议也是最为关键的问题。
　　对于2001年《商标法》第十五条规定的代理关系和代表关系，在2013年修法之前普遍存在三种理解：（一）代理人和代表人仅指商标代理人和商标代表人；（二）代理人和代表人仅指民法通则意义上的代理人和代表人；（三）除民法意义上的代理人和代表人外，代理人也包括通过业务往来或执行职务知悉商标所有人的经销商和法定代表人等。笔者认为，对于该代表和代理关系的理解，应该从立法渊源和宗旨出发。
　　2001年《商标法》第十五条的规定源于《巴黎公约》第六条之七[3]。《保护工业产权巴黎公约指南》指出，对第六条之七中代理人和代表人的法律含义不能作狭义理解，该款也适用于使用商标的商品的销售商以自己名义申请注册该商标的情形。归根结底，笔者认为，商标法第十五条的立法宗旨在于，申请和使用商标应该遵守诚实信用原则。如最高人民法院在“香港雷博有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会再审行政判决”（以下简称“雷博案”）[4]的中所述，“《商标法》第十五条系针对代理或者代表关系这种特殊法律关系，是基于诚实信用原则而设立的对被代理人或者被代表人的商标予以特殊保护制度。”正是基于对代理、代表关系的特殊保护，如果因双方形成代理、代表或业务往来等其他关系，一方理应知道另一方商标存在从而抢先注册商标，就将因为违反了诚实信用原则而构成第十五条规定的抢注行为。因此，合同、业务往来关系或尚未形成代理代表关系而进行磋商的阶段也应被视为是代理代表关系。 
　　二、代理人、代表人商标及其被代理人、被代表人商标需要构成在相同或近似的商品或服务上的相同或近似的商标
　　2013年修订的《商标法》第十五条第二款规定，“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”由此可见，对于在代理人、代表人关系之外的其他关系中，如果“在同种商品或类似商品上与他人在先使用的商标相同或近似”，该注册行为也应受到代理人抢注条款的限制。笔者认为，商标的作用是指示和区分商品和服务的来源，以防止消费者的混淆误认。如果被代理人或代表人的商标不具有高知名度或广泛的影响，在不相同或不相近似的商品或服务上申请注册不会造成消费者的混淆误认，则该条款原则上并不禁止此类在不相同或近似商品或服务上的注册行为；如果被代理人或代表人的商标已在申请注册之前具有一定的影响，其也可以通过适用2013年修订的商标法第32条中“不得抢注他人在先使用且有一定影响”对抢注行为进行制约。
　　三、被代理人、被代表人并不需要在先对其商标进行使用
　　与上述问题相关，虽然2013年修订的《商标法》第十五条第二款规定“与他人在先使用的未注册商标相同或近似”，但在2001年《商标法》第十五条中并未规定被代理人或被代表人是否需要在先使用其商标作为适用代理人、代表人抢注条款的构成要件。对于该问题，我们可以参照最高人民法院在雷博案的再审行政判决中的观点。最高院认为“商标法第十五条系针对代理或者代表关系这种特殊法律关系，基于诚实信用原则而设立的对被代理人或者被代表人的商标予以特殊保护制度，并不一概要求该商标已经在先使用。”可见，在代理或代表关系中，被代理人或被代表人是否在先使用其商标并非适用代理人、代表人抢注条款的必要条件。
　　总结：如上所述，2013年修订的《商标法》第十五条新增第二款，规定“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”此外，2017年3月1日正式生效的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“《确权授权司法解释》”）第十五条和第十六条，对代理人和代表人抢注商标在先使用人的规定进行了进一步的明确和细化。[5]笔者认为，对于商标法中代理人、代表人抢注的条款理应和在后的法律、司法解释的相关规定相适应；同时，我们也应该认识到，尽管法律法规对于恶意抢注商标进行了一定的补充，体现了立法者对于这个问题的日益重视，但无论是《商标法》，抑或是《确权授权司法解释》，都还存在一定的解读和适用空间，需要在日后不断的司法实践中进行完善和创新性适用。商标在先使用人应该慎用适用代理人、代表人抢注条款，如果需要以该条款作为商标异议、无效或商标行政诉讼的主要理由，则需要在引用前仔细思考和分析笔者上述提出的几个问题。 

[1]（2017）京行终1818号
[2] 中华人民共和国商标法（2001修正）
[3] （1）如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人，未经该所有人授权而以自已的名义向本联盟一个或一个以上的国家申请该商标的注册，该所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册，或者，如该国法律允许，该所有人可以要求将该项注册转让给自己，除非该代理人或代表人能证明其行为是正当的。
（2）商标所有人如未授权使用，以适用上述第（1）款的规定为条件，有权反对其代理人或代表人使用其商标。
（3）各国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。
[4] (2016)京行终4421号
[5] 第十五条商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上申请注册的，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。
在为建立代理或者代表关系的磋商阶段，前款规定的代理人或者代表人将被代理人或者被代表人的商标申请注册的，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。
商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的，可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。
（引用文档：裁判文书(3)篇专业文章(1)篇）
第十六条以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的“其他关系”：
（一）商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；
（二）商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系；
（三）商标申请人与在先使用人营业地址邻近；
（四）商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；
 

（五）商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。

　　本文首发于上海律协