近年来，随着信息技术的高速发展，电子竞技产业在世界范围内迅速崛起，在中国市场上更是以爆发态势增长。2015年华尔街的研究小组宣告电子竞技成为世界第七大产业，在中国，这个新兴的市场的发展速度尤胜，年市值已经超过人民币270亿元，中国电竞选手在2015年共获得1408万美元奖金收入，保持了自2014年超越美国、韩国的地位，继续位居世界第一。2016年被称为中国“电竞元年”，整个生态圈急速扩张。到了2017年，数据研究公司Superdata在报告中指出，全球电子竞技市场市值目前已经高达15亿美元（约合人民币99亿），如果其继续保持该增长趋势将在2020年达到23亿美元（约合人民币152亿元）的市值。2017 年1-6 月，中国电子竞技游戏市场实际销售收入已突破360亿，同比增长43.2%。亚洲核心电竞市场已不止韩国一家独大，中国正在成为下一个新兴“电竞大国”。

　　电竞行业愈发受到市场肯定，越来越多的明星也纷纷以代言、投资抑或组建自己的电子竞技俱乐部的形式参与到电竞行业中来，能为公众耳熟能详的就有韩寒的1246战队、周杰伦的JTeam以及林俊杰的SMG战队等。随着电竞行业的社会认同度进一步提升，我国参与电竞比赛和观看赛事的人数也在不断增长，电竞主播这一职业也是自诞生之日起就以迅猛姿态崛起。电竞主播主要在电竞比赛中负责解说，在与直播平台的合约中通常会约定，在协议履行期间，电竞主播的游戏解说视频、音频，无论是否制作完成、无论是否交付，该视频、音频所产生的各项权利、权益，自产生之日均属于直播平台所有，而电竞主播则可获得高额的年薪和可观的利益分成。现实中，电竞主播跳槽的现象屡见不鲜，从法律层面来分析，电竞主播的游戏解说是否能够成著作权法意义上的作品就成了争议发生时亟待解决的第一个问题。
 

　　《中华人民共和国著作权法》中所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。作品必须同时具备独创性、可复制性和合法性三大要素，其中是否具有独创性通常是认定该成果能否成为我国著作权法意义上作品的关键性问题。独创性是指作品必须是由作者通过独立构思和创作而产生的，而不是以“脑门流汗”作为标准，只有具有独创性的作品才有受著作权法保护的意义。

　　电竞主播的游戏解说视频、音频是否构成著作权法上的作品，在法律操作上颇具争议。根据武汉市中级人民法院作出的《武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉森信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书》，电竞主播的游戏解说为口头表达，在技术层面上符合口述作品以及类电作品的形式要求，但其是否能够成著作权法意义上的口述作品以及类电作品还需要对其是否具有独创性这一关键要素进行认定。电竞主播个人录制、上传的游戏视频和音频，又由游戏操作形成的动态画面和主播的游戏解说两大核心部分构成。
　　分类来看，首先，主播进行游戏操作从而形成的动态画面是否能够构成著作权法上的作品，结论不一而论：第一，游戏预设的操作中已为玩家预留足够的可创作空间是使游戏操作画面可能成为作品的前提，其次，游戏的类型也会影响动态画面是否能够构成具有独创性的作品。具体来说，所谓网络游戏作品是由计算机程序以及以代码形式存在的各种文字、音乐、美术、影视作品及素材等可被调用的其他游戏内容构成。主播进行游戏操作形成的动态画面，实质上是根据玩家的操作以及游戏程序的自主运行，由计算机执行代码化指令序列调用游戏内容所形成的不断变化的连续画面。不可否认，玩家对游戏动态画面的形成作出了自己的一定贡献，但该贡献程度是否足够构成著作权法意义上的创作，还需依赖于该动态画面是否能独立于网络游戏作品本身成为新作品的判定。若其仅仅只是对游戏作品本身预设画面进行的一种展现，则并不具备独创性，也就自然不具备可版权性。所以说，电竞主播进行操作的游戏类型及该游戏操作中所预留的创作空间系主播进行游戏操作所产生的动态画面能否构成作品的重要考虑因素。如一些绘画类游戏，已为玩家预留了足够的创作空间，游戏本身只是提供一定的创作工具和素材，则玩家在操作过程中可以利用游戏所提供的创作工具和素材，通过自己的独立构思从而创作出富有美感、可以体现玩家个性和思想的游戏画面，那么该成果具备构成作品的可能性；又如一些剧情类游戏，主要以交互式操作向玩家逐步展现故事情节、游戏场景、角色形象、游戏道具，该类游戏的动态画面更类似于播放电影，游戏预设给玩家的创作空间较小，玩家通常难以通过自己的独立构思和创作在有限的创作空间里形成独立于剧情游戏本身的新作品；再比如目前处于主流地位的一些竞技类游戏，是由玩家通过策略的选择、技巧性的操作，最终统筹来看技高一筹者可以赢得比赛，为实现该目的，游戏开发商通过计算机的海量算法，预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家的不同操作选择展现出来，而玩家的操作也更多地体现实用及效率的考虑，不可能跳脱出游戏开发商所预设的无数操作选择及相应动态画面的可能性，从而这样的操作也因缺乏足够的创作空间而难以形成独立的新作品。所以说，游戏操作所形成的动态画面需要根据个案中的游戏类型、游戏预设的创作空间和玩家进行创作的程度高低来判定其是否能够构成独立于游戏本身的新作品。
　　其次，关于游戏解说，是指电竞主播根据游戏规则、游戏进程、游戏画面、策略技巧进行分析，结合自己的游戏经验、个人感悟即兴完成讲解的口述性创作，其具有构成独立作品的可能性。电竞主播的游戏解说，通常是一边进行游戏操作一边进行讲解，除了对游戏内容、技巧方面的介绍，还会加入趣味性话题与观众进行互动，从而达到吸引观众的目的。这样的即兴口头表达，往往能够在一定程度上体现电竞主播个人的生活感悟和解说风格。在特定情形下，电竞主播的游戏解说可能符合独创性的要求从而构成著作权法意义上的作品。但独创性的要求较高，过于简单、简短、重复或是生活中常用的表达则无法符合独创性的要求，所以说，电竞主播的解说也并非在所有情况下均能构成我国著作权法上的作品，还需根据个案进行判断。
　　在当今社会，电竞行业在市场上所占份额以迅猛姿态进一步扩张，其带来的法律问题层出不穷，然而有关电竞的专门立法可以说仍是处于空白阶段。可以预见的是，随着电竞行业的蓬勃发展，我国将会对电竞行业进行法律层面的重视和规制，电子竞技行业也将在法制化、专业化的轨道上，焕发出长久的生命力。