概要：根据我国立法现状，走私行为同时受到《中华人民共和国刑法》和《海关行政处罚实施条例》的规制，从而实质上形成了刑事违法和行政违法的竞合关系。由于刑罚与行政处罚的性质、功能、领域均不相同，对同一走私案件中的不同主体分别追究刑事责任和行政责任并非属于“一事二罚”。而且在有关人身权和财产权的处置方面，“刑事优先”原则应在实体和程序两个维度上，均得到司法机关的尊重和落实。
　　一、问题的提出
　　案情概要：康某经营海外代购业务，将他人在海外购买的货物、物品集中后走私入境，偷逃税额60余万元人民币，在走私的货物、物品中甲乙丙3人委托康某走私货物逃税额各占5万元。现康某涉嫌走私普通货物案经海关缉私部门刑事立案侦查终结，已移送到检察机关审查起诉。检察机关要求海关在该走私犯罪案件起诉之前，对甲乙丙三人的走私行为行政立案调查。海关缉私部门担心行政立案调查终结时，刑事案件尚没有判决，那么对甲乙丙三人涉嫌走私货物如何没收，又如何处以罚款？
　　该案主要涉及三个方面的问题：第一，针对走私同一批货物的不同主体分别追究刑事责任和行政责任，是否属于“一事二罚”；第二，如果此种情形不成立“一事二罚”，那么刑事司法程序和行政处罚程序应当如何协调；第三，对同案中不同主体分别处以刑事罚金和行政罚款，数额应当如何确定才能做到公平公正。
　　二、理解与分析
　　（一）关于“一事二罚”
　　之所以产生刑事和行政责任的交叉，根本原因在于部分行为( 主要是法定犯) 由于法律的规定而具有了“双重违法性”: 立法者同时用刑法和行政法对一个行为加以规制，从而实质上形成了一种特殊的“竞合”关系。[1]就走私行为而言，有《海关行政处罚实施条例》和《刑法》同时对其进行规制。但与刑事处罚中竞合“从一重处断”不同，由于行政处罚与刑罚的性质、功能和领域均不相同，决定了两者同时适用并非“一事二罚”。本案虽是走私同一批货物，但甲乙丙三人与康某不构成共犯关系，应当对不同主体分别追究刑事违法责任和行政违法责任。
　　但是这种双重处罚显然是有限制的，例如本案中的犯罪违法所得，依法应当处以没收且仅能处罚一次，那么究竟应在行政处罚决定中作出还是应在刑事判决书中写明。依据《海关法》第92条[2]和《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第23条[3]、2006年《最高人民法院关于严格执行有关走私案件涉案财物处理规定的通知》的规定，各级人民法院在审理走私犯罪案件时，对涉案的款、物等应当依法作出追缴、没收的判决，此后由海关依法统一处理。因此在本案中，应当由法院作出没收违法所得的判决，海关处理后全部上缴国库。
　　（二）关于“行刑衔接”
　　在程序法角度，本案的核心问题在于刑罚处罚与行政执法如何衔接。根据我国《行政处罚法》第七条、第二十八条[4]，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第八条、第十一条[5]的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。只有依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，才依法折抵相应罚金。
　　这些规定说明以下两点：其一，在实体上，有关人身权和财产权的刑事处罚优于行政处罚，相关的行政处罚必须和刑事处罚进行折抵；其二，在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。如果违法行为已构成犯罪，必须依法向公安机关移送。在司法机关对该违法犯罪行为未作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法[6]。
　　本案中，康某的行为已涉嫌构成走私犯罪，根据上述规定，行政执法机关必须向公安机关移送案件，即启动刑事诉讼程序对案件进行处理。值得注意的是，海关缉私部门既是行政执法机关，同时又是走私犯罪案件的侦查机关，上述行政处罚程序向刑事诉讼程序的转变在缉私部门内部已经完成。因此，在移送起诉后，检察机关要求海关在案件起诉之前，对甲乙丙三人的走私行为行政立案调查，构成程序违法，应当等待刑事案件判决后，再对其进行行政立案调查。
　　（三）关于罚金与罚款数额的确定
　　康某缴纳罚金与甲乙丙三人缴纳罚款的数额，在符合法律规定的前提下，应与行为人在本案中的行为、作用、责任相匹配，方可体现实质公平。依照我国《刑法》第153条规定，“走私普通货物、物品的并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”；《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第9条规定，“偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理,走私依法应当缴纳税款的货物、物品的,没收走私货物、物品及违法所得,可以并处偷逃应纳税款三倍以下罚款”。依照上述条文，对康某应当并处偷逃税额1倍以上5倍以下罚金，即60万元以上、300万元以下罚金；对甲乙丙三人可以并处偷逃税额3倍以下罚款，即对每人可以并处15万元以下罚款，具体数额由行政执法机关和法院自由裁量。
　　司法实践中，对走私普通货物、物品的被告人一般并处偷逃应缴税额一倍稍多一点的罚金，而对行政违法人员的罚款数额依具体情节而定，并无一般标准。这就造成时常发生刑事罚金低于行政罚款的现象。以本案中甲为例，受到行政处罚的甲实际上所受“经济损失”包括两部分——被没收的违法所得以及行政罚款，总额为五万元以上二十万元以下；而受到刑罚处罚的康某只需支付稍高于应缴税额的罚金，即稍高于五万元（针对甲委托康某走私货物），存在较大可能前者高于后者，有学者将其概括为“刑事违法行为轻经济罚、行政违法行为重经济罚”[7]的问题。
　　但本文认为，如此处罚具有现实合理性，主要有以下两点原因：第一，罚金在刑罚中属于附加刑，在自然人犯走私普通货物、物品罪的情况下与主刑并处，即被告人承担刑事责任的方式并非仅体现于缴纳罚金，单纯比较罚金与罚款数额，并不能证明刑事处罚与行政处罚失衡。第二，走私犯罪一旦“成功”，违法所得大部分归于走私犯罪中委托人所有，作为主要受益人，应当承担较大责任，通过行政罚款使其在经济上受到损失，警示其今后的行为，实属情理之中。
　　三、延伸说“法”
　　行政处罚与刑罚都是国家剥夺违法行为人某些权利的强制手段,都属于公法的范畴。二者虽然有相似之处,但法律所追求的自由、秩序、效率以及公平等价值要求行政处罚与刑罚严格限制在各自的范围内发挥作用,各司其职，各尽其能[8]。
　　在我国现有法律体系中，一方面，刑法中有诸多条款规定了以违反行政法规范为前提的犯罪，例如，走私罪的成立前提是个人或者单位故意违反海关法规，逃避海关监管；交通肇事罪要求行为人违反道路交通管理法规；重大责任事故罪以在生产、作业中违反有关安全管理的规定为客观要件，等等。另一方面，又有相当多的行政法规范规定了刑事犯罪，如《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第78条规定，“违反本法规定，将中华人民共和国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，进口属于禁止进口的固体废物或者未经许可擅自进口属于限制进口的固体废物用作原料的，由海关责令退运该固体废物，可以并处十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。立法者运用“情节”、“后果”、“数额”等要素把行政处罚和刑罚衔接起来，这就导致司法实践中行政处罚与刑罚竞合的情况大量出现。竞合的情况如何处理，需要立法者从实体法和程序法两个方面给出回答。
　　（一）实体法中的“并合主义”
　　在实体法方面，从目前立法来看，我国采取“并合主义”的立场，即对同一违法行为，除司法机关对行为人追究刑事责任外，有关机关还可对其处以行政处罚[9]。本文认为，对行政犯罪实行双重处罚具备学理依据与现实合理性。从法理上说，行政犯罪是构成犯罪的行政不法，具有行政违法与刑事违法的双重违法性。行政犯罪所具有的这种双重违法性,决定了它应受双重处罚：即既要受刑罚处罚,又要受行政处罚[10]。从司法实践来看，刑法规定的主刑、附加刑的种类仅限于人身刑和财产刑，有时缺乏适应实际需要的灵活性；而行政处罚的形式除罚款、没收、行政拘留外，还有警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证等，两者合并适用可以补充刑罚的不足，使刑罚与行政处罚相得益彰。
　　但这种双重处罚显然是有限制的：性质相似的处罚不得重复适用。在“先刑后行”的情况下，人民法院已处罚金后,行政机关不能再处罚款。罚款和罚金虽然性质不同,但在内容和目的上却是相同的,即都是责令违法者交纳一定数额的款项,使其受到经济上的制裁,而罚金比罚款的制裁程度要强,因此,已由人民法院处以罚金后,给行为人以经济上的制裁目的即已达到,不宜再由行政机关予以罚款处罚[11]。同理，人民法院已经适用了拘役或者有期徒刑后,行政机关也不得再适用目的和内容相同的行政拘留等限制人身自由的行政处罚。而对于“先行后刑”的情况，《行政处罚法》第28条已明确规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”
　　除此之外，不同性质的处罚可以并行适用，例如行政机关已经适用了吊销许可证或执照、罚款等资格罚时，法院当然可以适用与其性质不同的刑罚种类，比如拘役、有期徒刑等自由刑，二者互不干扰，不涉及到折抵问题，可以并处。
　　（二）程序法中的“刑事优先”
　　在程序法方面，近年来，行政执法与刑事司法的衔接成为立法机关和司法实务界关注的热点。2014 年 10 月党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出，要“健全行政执法与刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚与刑事处罚无缝衔接”。2017年，“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”写入《行政处罚法》。可以看到，“刑事优先”原则虽未在立法中明文规定，但已得到相关法规、文件的支持和司法机关的认可，在实践中作为一般原则适用。通常来说，刑事诉讼与行政诉讼相比，其诉讼客体、诉讼结果对公共利益的影响范围更广、程度更深，相应的其诉讼程序、诉讼制度也更加严格。“刑事优先”有利于保证司法判决的协调统一，有利于保护当事人合法权益，有利于防范行政权利寻租，应当得到司法机关的尊重和落实。

[1] 陈伟,赵赤.多次犯中的行政处罚与刑罚交叉适用问题研究[J].西南政法大学学报,2017,19(04):31-39.[2] 海关依法扣留的货物、物品、运输工具，在人民法院判决或者海关处罚决定作出之前，不得处理；
人民法院判决没收或者海关决定没收的走私货物、物品、违法所得、走私运输工具、特制设备，由海关依法统一处理，所得价款和海关决定处以的罚款，全部上缴中央国库。
[3] 人民法院在判决走私罪案件时，应当对随案清单、证明文件中载明的款、物审查确认并依法判决予以追缴、没收；海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理，上缴中央国库。
[4] 《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
第二十八条：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
[5] 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
第八条：公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料
第十一条　行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。
行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。
依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。
[6] 枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案
《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第69页.
[7] 张进.走私普通货物、物品行为经济罚的法律冲突与解决[J].上海海关高等专科学校学报,2002(03):46-48+61.
[8] 陈晓宇.行政处罚与刑事处罚的衔接适用[J].中国刑事法杂志,2011(08):40-44.
[9] 王楚.行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究[J].行政与法,2011(03):81-85.
[10] 陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学,1992(04):25-32.
[11] 周佑勇,刘艳红.论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接[J].法律科学.西北政法学院学报,1997(02):88-91+95.