破产抵销权，指破产债务人的债权人在破产受理前对债务人负有债务的，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否附期限或者附条件，均可以用债权抵销其债务的权利。破产抵销制度的本质是破产债权人只能依破产程序按债权清偿比例受偿的例外，因此与民法抵销权相比，破产抵销权的行使有诸多不同。

一、破产抵销权与民法抵销权之比较

根据《破产法》第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。由此可知，我国承认破产抵销权。作为民法抵销权在破产程序中的延伸，破产抵销权还需要遵循破产法的特别规定。

民法上的法定抵销权与破产抵销权主要存在以下区别。

二、破产抵销权行使之限制

民法抵销权的制度设计目的在于避免重复履行、缩短清偿时间、减少清偿费用，侧重于对效率价值的追求。而破产抵销权适用在破产程序中，其价值取向同破产法，故在追求效率价值的同时更强调公平价值，即最大限度保证全体债权人能公平受偿。作为公平受偿原则的例外，法律对破产抵销权的行使加以诸多限制，主要体现在如下几个方面。

1、行使主体的限制

民法抵销权的行使中，债权人和债务人的地位是平等的，任何一方都有权向另一方主张抵销。而破产抵销权的行使限制为只能由破产债务人的债权人一方启动，债务人或管理人不能在破产债权人未提出抵销主张的情况下主动提出抵销。因为破产抵销本质上是用破产债务人的财产优先清偿了对债务人有债务的债权人，将导致破产财产的整体减少。如果由管理人主动提出抵销，相当于主动放弃债务人请求债权人履行债务的权利。但如果抵销能使债务人财产受益，即使是管理人提出的，法律也认可此种抵销。

2、行使时间的限制

有关破产抵销权的行使时间，法律未做明确规定，但理论上讲应在破产程序中行使，即破产申请受理之日起至破产程序终结。但在实务中，并非整个破产程序中都可以行使。一方面，破产债权人身份的确认需要经过特定的程序，即债权人依法进行债权申报、债权人会议核查无异议，破产债权得到法院确认，之后才能依法行使抵销权。比如（2014）浙商终字第27号民事判决书中提到，破产案件中债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并最终经人民法院确认。另一方面，破产抵销权应当在破产分配方案公告前进行，否则会造成最终分配方案的变化，导致破产程序延长，增加破产费用，对其他债权人不公平，有损全体债权人的利益。

3、债权取得时间和方式的限制

民法抵销权，无论是债权取得方式是直接取得还是受让取得，只要符合法定或约定抵销的要件，就可以行使。而破产抵销权对于债权的取得方式做出了明确限制——债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。

只要债务人的债务人取得破产债权的时间为破产申请受理后，且取得的方式为受让取得，就不得抵销，无论其是否善意。以（2013）粤高法民二破终字第1号判决为例，该案中破产债务人的债务人申报的债权是在破产清算案件受理后受让取得，虽然其取得破产债权没有获取利益，且取得债权是被动的、善意的行政行为，是为了维持社会稳定的需要，但这并不属于破产法规定的可予行使破产抵销权的事由，故法院认为其受让取得的债权不得进行抵销，对是否善意在所不问。

如果允许破产债务人的债务人以低价的方式受让债务人的债权，通过抵销实现其债务全部清偿，实际上是将破产债务人财产应增加的较大数额与实际将减少的较小数额进行抵销，会导致债务人的财产总额被不当减少，损害全体债权人的利益，有悖公平，故法律加以限制。

4、破产抵销权人主观恶意的限制

破产抵销权的行使还要求权利人主观上无恶意。

第一，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不得抵销。关键在于债权人负担债务是否善意。这种情况下，债权人明知自己只能按比例受偿债权的情况下却还主动对债务人负债，不符合常理。（债权得不到全部受偿，债务却需要全额清偿）。当然，如果债权人没有恶意抵销的预谋，比如因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务，就不限制其抵销。

在（2018）苏05民终793号案件中，法院认为佛山照明公司对于破产债务人不能清偿到期债务的事实及不能清偿的原因均明确知晓。在此情况下仍旧主动对破产债务人负有债务，符合《破产法》第40条第二项所规定的不得抵销的情形，不得抵销。

第二，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得抵销。关键在于破产债务人的债务人取得债权是否善意。该限制的理由和例外同上述情形。

5、对破产债务人股东的特别限制

若破产债务人的股东享有破产债权，其在两种情况下不得抵销。其一，不得与因欠缴债务人的出资或者抽逃出资而对债务人所负的债务相抵销；其二，不得与因滥用股东权利或者关联关系损害公司利益而对债务人所负的债务相抵销。

此限制主要在于股东的未足额出资是必须足额缴纳的，损害公司利益而负担的债务也为应全部清偿的法定债务，而其享有的债权本就只能得到按比例清偿，若允许其进行抵销，对其他债权人不公平。

三、破产债务人抵销行为之限制

在破产申请受理前六个月内债务人与个别债权人以抵销方式进行的清偿行为同样受到破产法的限制。此时债务人已经濒临破产，为防止其利用抵销权侵害其他债权人的合法权益，破产法对此类抵销做了限制性规定。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第44条的规定，对破产申请受理前六个月内发生的债务人和债权人之间的特定抵销行为，管理人可以依法主张抵销无效。以(2016)浙07民终1970号案件为例，法院认为被告明知三联集团不能清偿到期债务的事实，仍通过转让取得对三联集团有限公司的债权，且三联集团在破产申请受理前六个月内与被告以抵销方式清偿，故该抵销行为依法应当认定无效。

在（2018）浙民再70号案中，再审法院该抵销限制做了进一步的阐述。债务人频临破产状态下的债务抵销行为，有可能损害债权人整体的公平清偿利益，实质是一种偏颇性清偿行为。为此，《破产法》第40条对债务人频临破产时抵销权的行使作了有别于一般民法上的抵销权的规定，旨在落实《破产法》对偏颇性清偿的规制。而《破产法解释二》第44条通过对《破产法》第40条的严格解释，进一步排除了在破产申请受理前六个月内行为人行使民法上抵销权的法律效力。

可见，从破产制度的价值导向和立法、司法解释的意旨来看，抵销制度在破产程序中的适用是受到严格限制的。