随着知识产权经济时代的来临，专利制度作为企业乃至国家的一项重要生产要素，成为行业竞争和创新发展的一大驱动力。与此同时，专利法对权利人的保护却在一定程度上沦为其滥用权利救济的工具，使得权利人以诉讼威胁为经营策略，以不法手段削弱甚至排挤原本属于潜在竞争者的市场地位。基于此种现实环境，专利确认不侵权制度应运而生。结合司法实践和相关受理条件，笔者认为确认不侵犯专利权之诉，是指权利人仅针对相对人发出侵权警告与诉讼威胁，却在合理期限内迟延采取相关合法措施，在相对人侵权事实真伪不明的情况下，其有权请求有管辖权的法院确认自己的行为不构成对权利人专利权的侵犯[1]。同时，证明责任于民事诉讼活动而言具有重要意义，核心即为证明责任的分配。同样地，在专利确认不侵权之诉中，当事人理应就双方的证明责任进行分配。但在司法实践中，由于专利权和专利侵权案件的特殊性，就不同方面的证明责任则出现了一定程度的分歧。

由于确认不侵权之诉制度的起步较晚，相关规定也仍处于模糊阶段，针对专利确认不侵权之诉中侵权法律关系的证明责任分配，理论和实务界均存在不同主张。笔者拟通过此类诉讼的具体案例研究，归纳出现行司法实践中的分配原则，并通过利益衡量进行分析，最后归纳出具体研究结果和建议。

一、关于我国专利确认不侵权之诉证明责任分配的司法实践研究

笔者利用“威科先行”法律信息库的裁判文书检索功能，共检索到专利确认不侵权之诉相关案例判决书109份。从时间维度而言，专利确认不侵权之诉的数量在2015年~2017年间呈现出一个高峰状态，这与现实环境的改变息息相关。另外，就证明责任的分配而言，大多数司法实践均遵循《民事诉讼法》对证明责任分配的一般原则，即“谁主张，谁举证“。因此，在这种情况下，确认不侵权之诉中的原告——权利相对人，通常通过对权利要求的对比，证明其销售或正在使用的专利或技术方案不同于被告——权利人的专利，未落入被告专利权保护的范围内。如”长园共创电力安全技术股份有限公司与南京胜太电力工程有限公司确认不侵害专利权纠纷“一案中[2]，即由原告提供相关证据证明原告的产品未覆盖被告的专利权保护范围，继而达到其不构成对被告专利权的侵犯的证明目的。而在部分案例中，法院则认为应由被告，即权利人承担证明侵权事实的责任。如“麦格纳驱动公司与上海鑫曜节能科技有限公司、安徽沃弗电力科技有限公司确认不侵害专利权纠纷“一案中[3]，法院认为，若被告没有相反证据证明原告的侵权事实，则应承担不利的诉讼风险。

二、关于确认不侵权之诉证明责任分配的比较法研究

英国和美国的确认不侵权之诉制度最早可追溯至19世纪。在英国，确认不侵权之诉被称为‘Groundless Threats’；在美国，确认之诉被称为“Declaratory Judgment“，而确认不侵权之诉被称为一项消极确认之诉，且另外规定了强制反诉制度[4]。在证明责任的分配上，英国和美国具有共通之处，通常采用消极事实说，主张举证责任应由权利人承担，即被告需证明原告侵权事实的存在。

纵览德国的相关知识产权制度，未见到对确认不侵权之诉的明确规定，因此，笔者拟从其民事诉讼证明责任的分配原则出发进行阐释。在证明责任的分配上，德国通常采用罗森贝克的“法规范说“为一般原则，即主张法律关系存在的一方，应对法律关系产生的事实承担证明责任…… 依照此种观点，原告提起确认不侵权之诉恰恰是由于被告主张侵权法律关系的存在而导致的，因此应推定由被告承担证明侵权法律关系存在的责任。

三、对专利确认不侵权之诉证明责任分配方式的评价和建议

通过他国确认不侵权之诉证明责任分配的研究，结合我国司法实践，笔者得出如下结论：现阶段，理论和实务界对于专利确认不侵权之诉证明责任的分配存在两种不同的观点，一种以《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”为依据，遵循“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则，主张原告应对自己的“不侵权事实“承担证明责任；另一种观点则认为，基于消极确认之诉的证明责任分配原则，证明事实不存在的难度远大于证明事实存在的难度，因此应由被告，即权利人证明原告与之存在侵权的法律关系。

笔者认为，这两种观点在一定程度上均存在不合理之处，具体阐述如下：

根据民事诉讼证明责任分配的一般原则，遵循“谁主张，谁举证”的分配规则。现阶段，专利确认不侵权之诉司法实践中，原告的证明责任集中于其应证明“不侵权的事实”，由此原告就必须通过证明自己销售或使用的产品/制备方法未落入被告专利权的保护范围内，这其实是不妥的。笔者认为，对于“谁主张，谁举证”的分配规则的合理解释如下：

一方面，在普通的专利侵权纠纷中，根据证明责任分配的一般原则，专利权人应承担证明原被告之间存在侵权法律关系的责任。而相对人提起专利确认不侵权之诉的原因，正是因为专利权人对相对人或以警告函或以律师函的方式提出了其侵权的主张。若非专利权人迟延付诸以合理的法律措施，便不会促使相对人不得已提出确认不侵权之诉。如此看来，相对人提起的确认不侵权之诉实为对专利权人提出的侵权主张的一种反驳。据此，根据《民事诉讼法》第64条，原告仅需提供其受到不法警告的事实依据与其产品处在正常销售和使用阶段的证据证明自己的主张即可。同时，被告即专利权人如要反驳原告的主张，则必须提供关于原告存在侵权事实的证据，证明责任在原被告之间进行了转移。此时，若原告仍积极地反驳被告提出的相关主张，则应由原告承担证明侵权法律关系不存在的责任。若否认侵权若被告消极地否认该主张，即可判定相对人的诉请成立。

另一方面，若被告在确认不侵权之诉审理过程中提出反诉，如确认不侵权之诉中遵循由相对人承担“不侵权事实“的举证责任，而在侵权之诉中又由专利权人来承担证明侵权法律关系的责任，势必会导致证明责任双重分配的困境发生。

另外，从利益平衡的角度而言，现有的专利保护制度的天平在一定程度上均向专利权人倾斜，赋予他们一定期限的独占权和各类救济途径。确认不侵权之诉从某个角度来看，是使被控侵权人从被动转为主动，给予专利权人一定的权利限制的制度。若原告需要对自己的“不侵权事实”承担证明责任，会使得被告恶意利用诉讼威胁削弱甚至挤占原告市场地位的情况层出不穷，导致专利权人滥用专利权利救济方式，架空专利确认不侵权之诉制度。并且，针对原告未公开的技术方案而言，若由原告承担举证责任，则原告将会处在不得不公开其部分甚至全部技术方案的境地，在这种情况下，甚至会导致一些专利权人利用此种诉讼威胁的方式故意窃取他人的技术方案。

另一种观点则认为，由于专利的确认不侵权之诉本质上属于消极确认之诉，原告不侵权的事实属于消极事实，应由被告承担对侵权法律关系的证明责任，但笔者认为【一概采取此】证明责任的分配方式也有失偏颇，主要是对于产品制造方法专利。由于专利权人的专利在授权公开后，专利的技术方案就可轻易地为相关公众所获得，但原告的制造方法与技术方案却在自己的控制管理领域内，在这种制造方法或技术方案仍未在国内外公开的阶段，被告对其侵权事实证据的取得也较为困难。

综上所述，笔者根据司法实践中的具体情形，结合双方当事人的利益衡量，在借鉴国外先进立法经验的基础上，对专利确认不侵权之诉证明责任分配方式给予相关完善建议。

首先明确下述证明责任分配的证明对象，在确认不侵权之诉中，可能会存在多种证明事项，包括专利的权属、销售及使用行为合法性等证明。而本文所述的核心，即为专利确认不侵权之诉中，关于侵权法律关系的证明责任分配。

再次，笔者认为，应明确由被告承担证明原告侵权事实存在的责任作为专利确认不侵权之诉中证明责任分配的一般原则。但针对产品的方法发明，应适用证明责任分配的例外规定。

《专利法》第61条规定了关于新产品的方法发明举证责任倒置的条款，在专利确认不侵权之诉的具体适用上，专利权人的部分证明责任被免除，仅应承担证明其产品为“新产品“和相对人的产品等同于专利权人产品的责任，此时证明责任即转移到相对人身上，相对人须证明其产品的制备方法未落入专利权人的专利保护范围之内，才可认定为未对其专利权造成侵犯[5]。

最后，笔者认为，对于【非新】产品的方法发明，也应借鉴《TRIPs协议》第34条的相关精神，在被告的行为满足以下两点的情况下，由原不负有证明责任的原告承担一定的阐明义务：

①  被告已经进行了确为合理的努力且法院认为存‘substantial likelihood‘。

②  在不侵害原告技术秘密与经营秘密的前提下进行阐明。

（这与当前普通非新产品制造方法专利侵权案件中，在权利人已经尽力举证且被控侵权者有较大可能实施专利方法情况下，举证责任转移到被控侵权者是的司法实践相对应。）

由于专利确认不侵权之诉性质的特殊性以及相关证明责任分配制度的空白，导致理论和实务界对于其具体的分配方式一直争议不断。笔者从现实案例出发，通过总结和厘清现有证明责任的分配方式，并借助国内外立法的有效经验，以利益衡量为标准，总结出完善建议，以期服务于司法实践。

[1]:张心全,确认不侵权之诉审理中的法律问题研究[J].法制博览,2016,(5):9-11

[2]:(2013)珠中法知民初字第786号判决书，

http://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAwMzAxNjgwMDU=?searchId=cc896863ee264d2cbc200cc6ab44de05&index=65&q=确认不侵害 专利

[3]:(2013)皖民三终字第00084号判决书，

http://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAwMzAzMDI4ODc=?searchId=f8a268d57b024f2cbc25c0bdaffec404&index=21&q=确认不侵权 专利

[4]:罗云辉,国外知识产权确认不侵权之诉的分析与借鉴[J].经济研究导刊,2014(16):308-311

[5]:胡学军,分合之道：两种方法发明专利侵权举证责任规则变迁评析[J].当代法学,2014(1):99-109