《人力资源市场暂行条例》解读与点评
发布日期：2018-11-03
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一、《条例》出台的意义与适用范围
2018年10月1日，我国人力资源服务市场第一部行政法规《人力资源市场暂行条例》（以下简称“《条例》”）正式生效。《条例》对健全完善人力资源市场体系，推动人力资源服务业健康发展，促进人力资源自由有序流动和优化配置，更好服务就业创业和高质量发展，具有重要意义。
《条例》共七章四十八条，涉及人力资源市场的管理体制、培育和建设、服务机构、活动规范、监督管理等方面，是规范人力资源市场活动的基本依据和准则。《条例》第2条确定了其适用范围。主要体现在以下三个方面：
（一）《条例》适用于人力资源市场所有的主体，包括用人单位、求职者、人力资源服务机构、政府监管部门。规范的是这四类主体在人力资源市场上求职、招聘、开展人力资源服务以及在市场监管活动中形成的权利义务关系。
（二）《条例》适用于劳动者求职、用人单位招聘和人力资源服务机构提供人力资源服务三类外部人力资源活动，至于劳动合同的订立、变更、履行、解除、工资等内部人力资源活动仍适应《劳动合同法》等相关法条。
（三）《条例》是我国人力资源市场管理领域的一般法，但对于国家机关和事业单位招录人员等特殊人力资源的求职、招聘和人力资源服务活动，仍优先适用《公务员法》、《事业单位人事管理条例》等特别法律法规的规定。
二、《条例》重点法条解读
| 法条 | 解读 |
第14条：本条例所称人力资源服务机构，包括公共人力资源服务机构和经营性人力资源服务机构。 公共人力资源服务机构，是指县级以上人民政府设立的公共就业和人才服务机构。 经营性人力资源服务机构，是指依法设立的从事人力资源服务经营活动的机构。
| 明确了经营性人力资源服务机构的法律地位。 明确了人力资源服务机构的分类和定义。实现公共性和经营性人力资源服务机构并举，有利于充分调动人力资源服务市场的活力。 |
第15条：公共人力资源服务机构提供下列服务，不得收费： （一）人力资源供求、市场工资指导价位、职业培训等信息发布； （二）职业介绍、职业指导和创业开业指导； （三）就业创业和人才政策法规咨询； （四）对就业困难人员实施就业援助； （五）办理就业登记、失业登记等事务； （六）办理高等学校、中等职业学校、技工学校毕业生接收手续； （七）流动人员人事档案管理； （八）县级以上人民政府确定的其他服务。
| 进一步取消公共人力资源服务机构的收费事项 其中（一）到（五）是2015年修订的《就业促进法》中就明确不再收取的费用；新增第（二）项的创业开业指导、第（六）、（七）、（八）项费用的取消。 表明国家对于促进就业、创业和人才流动的重视。 |
第18条：经营性人力资源服务机构从事职业中介活动的，应当依法向人力资源社会保障行政部门申请行政许可，取得人力资源服务许可证。 经营性人力资源服务机构开展人力资源供求信息的收集和发布、就业和创业指导、人力资源管理咨询、人力资源测评、人力资源培训、承接人力资源服务外包等人力资源服务业务的，应当自开展业务之日起15日内向人力资源社会保障行政部门备案。 经营性人力资源服务机构从事劳务派遣业务的，执行国家有关劳务派遣的规定。 |
进一步放宽了市场准入限制 在条例出台前，人力资源服务市场有三项行政许可事项：即设立职业中介机构审批、设立人才中介机构及其业务范围审批、设立中外合资中外合作职业介绍机构审批。《条例》将其整合为一项，并进一步把许可的范围缩减为人力资源服务机构从事职业中介活动。 信息收集和发布、承接人力资源外包等其他人力资源服务实行备案制。（明确了人力资源服务外包的合法性。） 经营性人力资源服务机构若从事劳动派遣业务，仍相关规定需要通过行政审批许可。
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| 第23条：个人求职，应当如实提供本人基本信息以及与应聘岗位相关的知识、技能、工作经历等情况。 | 个人在求职时的诚实守信义务。 |
第24条：用人单位发布或者向人力资源服务机构提供的单位基本情况、招聘人数、招聘条件、工作内容、工作地点、基本劳动报酬等招聘信息，应当真实、合法，不得含有民族、种族、性别、宗教信仰等方面的歧视性内容。 用人单位自主招用人员，需要建立劳动关系的，应当依法与劳动者订立劳动合同，并按照国家有关规定办理社会保险等相关手续。 | 企业在招聘时的义务：诚实守信、合法、不歧视。 该条没有排除用人单位不与招聘的员工建立劳动关系的情形。说明用人单位招聘人员可以不限于劳动关系用工，有利于推动用工关系多样性、灵活性。 |
第29条：人力资源服务机构发布人力资源供求信息，应当建立健全信息发布审查和投诉处理机制，确保发布的信息真实、合法、有效。 人力资源服务机构在业务活动中收集用人单位和个人信息的，不得泄露或者违法使用所知悉的商业秘密和个人信息。
| 人力资源服务机构的义务：诚实守信、真实合法、对个人和单位的保密义务。 |
第30条：经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的，不得改变用人单位与个人的劳动关系，不得与用人单位串通侵害个人的合法权益。
| 强调用人单位和经营性人力资源服务机构不能以“假外包”的方式损害劳动者的合法权益。 |
第35条：人力资源社会保障行政部门采取随机抽取检查对象、随机选派执法人员的方式实施监督检查。 监督检查的情况应当及时向社会公布。其中，行政处罚、监督检查结果可以通过国家企业信用信息公示系统或者其他系统向社会公示。
| 监督检查采取“双随机、一公开”的方式。 行政处罚、监督检查结果通过国家企业信用信息公示系统或者其他系统向社会公示。 |
| 第37条：人力资源社会保障行政部门应当加强人力资源市场诚信建设，把用人单位、个人和经营性人力资源服务机构的信用数据和失信情况等纳入市场诚信建设体系，建立守信激励和失信惩戒机制，实施信用分类监管。 | 加强市场诚信建设。 与前面的第23、24、29条相呼应。国家加强人力资源市场诚信建设，建立守信激励和失信惩戒机制，实施信用分类监管制度。 |
第43条：违反本条例第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条规定，发布的招聘信息不真实、不合法，未依法开展人力资源服务业务的，由人力资源社会保障行政部门责令改正；有违法所得的，没收违法所得；拒不改正的，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，吊销人力资源服务许可证；给个人造成损害的，依法承担民事责任。违反其他法律、行政法规的，由有关主管部门依法给予处罚。
| 企业和人力资源机构的责任承担。 若企业违反24条，发布的招聘信息不真实、不合法，结果是责令改正。拒不改正处以1到5万罚款；若企业行为对个人造成损害的，依法承担民事责任。 |
第46条：人力资源社会保障行政部门和有关主管部门及其工作人员有下列情形之一的，对直接负责的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分： （一）不依法作出行政许可决定； （二）在办理行政许可或者备案、实施监督检查中，索取或者收受他人财物，或者谋取其他利益； （三）不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果； （四）其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的情形。
| 人力资源社会保障行政部门作为监督主体，要依法监督管理、履行职责。 |
三、《条例》对企业人力资源服务外包影响
《条例》规范的是人力资源服务市场的活动，对用人单位而言，最关注的莫过于对人力资源服务外包的影响。我们将做重点探讨。
1、什么是人力资源服务外包？
服务外包是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式，而非用工方式。服务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照发包单位的要求完成相应的业务和工作。
服务外包关系一般具有如下特征：
（1）用工单位与外包单位之间存在委托服务合同；
（2）外包单位负责管理劳动者；
（3）外包单位向劳动者支付报酬。
2、《条例》对人力资源服务外包的影响
相关条文主要是第18条、第30条，具体条款详见上一部分的法条解读。
根据《条例》第30条，经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的，不得改变用人单位与个人的劳动关系。该条是否意味着如果企业采用了人力资源服务外包，必须与员工存在劳动关系呢？我们认为该法条并不做如此解释，具体如下：
（1）根据《条例》第18条的规定，人力资源服务外包的性质明确属于人力资源服务业务，有别于劳务派遣和职业中介活动，肯定了人力资源服务外包的合法性。
（2）第30条属于“人力资源市场活动规范”一章，该条的立法本意在于人力资源服务外包机构提供外包服务时，不应导致人力资源服务机构和用人单位随意改变劳动者的劳动关系，而以“假外包，真派遣”的方式规避劳动关系的权利与义务，侵害劳动者合法权益。例如：之前市场上较为流行的做法，是将用人单位员工的工资发放与社会保险缴纳均外包给人力资源公司操作，为使人力资源公司缴纳社会保险费，用人单位让人力资源外包公司与员工签订劳动合同，改变了劳动关系的隶属，从而侵害了劳动者的合法权益。故，《条例》第30条规定，经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的，不得改变用人单位与个人的劳动关系，从而来规范市场行为，保护劳动者的合法权益。
因此，《条例》对企业的人力资源服务外包并不会产生实质影响，只是强调企业不得故意将劳动关系改成服务外包，以减少“假外包、真派遣”等现象对劳动者权益的损害。
3、实践中如何区分服务外包与劳务派遣
企业的用工风险仍然在于“假外包、真派遣”相关的劳动争议上面。根据我们办理此类案件的经验，两者主要有以下区别。
4、用人单位怎么避免服务外包的用工风险？
根据《上海人力资源和社会保障局、上海高院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第11条“关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题”，人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。
因此，结合我们的实务处理经验和《条例》等相关规定，我们认为企业应该注意以下几点事项：
（1）外包公司与员工签订的劳动合同中，要强调外包公司是唯一的劳动合同关系主体。并通过员工告知书等明确合同为服务外包性质的劳动合同。
（2）突出外包公司对员工的实际管理，比如员工适用外包公司的规章制度；员工的加班审批、违纪处分、年度考评等管理措施由外包公司进行；工资薪酬、社保等由外包公司发放等。
（3）用工单位与外包公司的委托合同要合理确定具体的管理界限，如因基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对外包单位的员工行使部分指挥管理权的，在合同中明确此类管理不影响外包公司与员工的劳动关系。
（4）用工单位应尽量减少用工单位对员工的实际管理，弱化用工单位的管理权。
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