在上篇我们了解了当今国际反腐败的主要立法情况，了解到美国、英国、巴西和韩国在反腐败立法领域的领先经验，也比较了OECD反腐公约的规定，以及中国现行法律与反腐公约的规定基本一致。虽然中国、巴西及韩国在反腐败立法紧跟国际最新潮流，但在执法上，又以FCPA和UKBA最为成熟，这两部法律的规定及其执法对于中国商业现实的影响也最大。因此，我们下篇就集中讨论FCPA和UKBA的合规要点。

一、FCPA的主要内容

FCPA于1977年立法后，又经过多次修改才形成目前的条款；2012年11月，美国证券交易委员会（Stock Exchange Commission，“SEC” ）和司法部（Department of Justice，“DOJ”）联合发布了一部FCPA资源指南（A Resource Guide to the U.S. FCPA），对FCPA的理解与适用进行了详细的解释，并归纳出大量实用的要点。因此，要正确理解FCPA就必须将法律本身与资源指南二者结合起来。

（1）FCPA所要求及所禁止的行为

FCPA由两部分条款组成，会计账目条款和反贿赂条款。

会计账目条款要求美国证券发行人（1）必须维护和保留可以准确而公正地反映其资产交易和处置情况的账簿、记录和账目（简称“账目与记录条款”），（2）必须设计和维持一个内部会计控制系统以确保其交易按照管理层的授权进行并保留必要的交易记录（简称“会计内控条款”），以及（3）依证券法履行向证交会定期（年度及季度）报告义务。

FCPA的反贿赂条款则禁止所规定的主体向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何金钱，或提供、赠与、承诺给予或授权给予任何有价值的物项或好处。

简言之，FCPA包括的两项条款，一项要求主体作为，另一项禁止主体作为，内容明确。

（2）FCPA的管辖对象

FCPA项下有一个“证券发行人（issuer）”的概念。一家公司如果其有一类股票依美国证券法第12条在美国登记，或者依美国证券法第15(d)条规定有义务向美国证交会提交定期或其他报告，则该公司即是FCPA项下的“证券发行人（issuer）”。根据资源指南的进一步解释，FCPA项下证券发行人的概念包括以美国存托凭证（American Depository Receipts, ADR）形式在美国交易股票的外国证券发行人，以及股票在美国场外交易市场（over-the-counter market）交易且向美国证交会提交定期（年度及季度）报告的公司。因此，中国通过ADR在美上市的公司显然属于证券发行人的概念。

首先，FCPA会计账目条款所适用的对象即是前述证券发行人。由于证券发行人的会计账目及记录包括合并财务报表的子公司及关联公司的会计账目及记录，因此，证券发行人的责任就延伸到确保在其控制之下的子公司和关联公司，包括外国子公司和合资公司，需要符合FCPA会计账目条款。换言之，美国上市公司在中国的子公司、合资公司及其他关联企业，只要其受美国上市公司控制且合并报表，则这些位于中国的子公司、合资公司及其他关联企业将同样受到FCPA会计账目条款的约束。

其次，FCPA反贿赂条款适用于三类对象：（1）前述证券发行人（issuer）及其管理人员、董事、职员或代理人或代表该发行人行事的股东；（2）美国国内单位（domestic concern）及其管理人员、董事、职员或代理人或代表该国内单位行事的股东，国内单位是指（a）任何作为美国公民、国民或居民的个人，（b）任何公司、合伙体、团体组织、股份公司、商业信托、非法人组织或个人独资企业，其主要营业地点在美国，或者是根据美国一个州、领土、属地或自由联邦的法律而设立；（3）既非美国证券发行人又非美国国内单位的外国自然人或实体，及其管理人员、董事、职员或代理人或代表该人行事的股东，在美国境内从事任何有助于（act in furtherance…）腐败支付的行为。

此外，根据FCPA所适用的母子公司责任制度，前述证券发行人及国内单位，还有可能需对其海外子公司及海外子公司雇员的腐败行为承担责任。在FCPA范畴内，美国母公司需对海外子公司的腐败行为承担责任的情形有两者，一是母公司充分参与海外子公司的腐败行为，二是基于传统的母子公司代理原则（agency principles）来认定母公司对子公司的不当行为承担法律责任，而认定母子公司之间是否存在代理关系（agency relationship）主要是看母公司对子公司是否拥有控制权，以及母公司对子公司的腐败行为是否知情以及是否作出指示。在此基础上，FCPA还通过适用归责于上（respondeat superior）的原则对公司施以严格责任（也即替代责任，vicarious liability），要求用人单位为此员工的腐败行为承担责任。由此，最终导致，如果母子公司间被认定为存在代理关系，则由海外子公司员工所作为的腐败行为，根据FCPA也将由美国母公司承担责任并为此受罚。

（3）哪些中国公司与中国自然人受到FCPA管辖？

以下几类中国公司、与中国相关的公司及中国自然人将受到FCPA管辖：

（1）由中国公民在美国境内设立的公司；

（2）由中国公司在美国境外设立（如离岸公司）但在美国直接发行股票上市的公司，包括通过场外交易市场交易股票的公司；

（3）依照中国法律设立但通过美国存托凭证（ADR）在美国上市的中国公司；

（4）依照中国法律设立但主要营业地在美国的中国公司；

（5）以上这些公司中具有中国籍的管理人员、董事、职员或代理人或代表该公司行事的股东；

（6）依照中国法律设立、未在美国以任何形式交易股票、且主要营业地也不在美国境内的中国公司，其任何管理人员、董事、职员或代理人或代表该人行事的股东，在美国境内从事任何有助于腐败的行为，比如通过美国银行转账腐败款、通过美国电信公司或网络服务商接收或发送任何与腐败行为相关的电话、短信、电邮，甚至是微信等；及

（7）受到美国母公司或自然人控制的中国子公司及中国子公司的员工。

简言之，以上这些中国公司及中国自然人，均在FCPA反贿赂条款管辖范围之内，可见FCPA覆盖面之广。

（4）FCPA项下允许企业支付通融费

作为腐败支付的例外，FCPA允许受管辖的对象支付通融费（facilities payment）。FCPA将通融费定义为给外国官员、政党或政党官员的便利性或加速性支付，其目的在于加速或取得外国官员、政党或政党官员的例行政府行动（routine governmental action）。FCPA项下例行政府行动是指外国官员履行其行政职责，颁发许可在该国境内经营业务的许可证、营业执照或其他官方证件，办理政府证件如签证，提供警察保护、货物通关、电话服务、水电供应及类似性质的行动等。举例而言，如果一美国投资人在A国注册公司，按A国法律规定，七天内工商部门应当发出营业执照，但美国投资人手续俱全而迟迟未能拿到执照，影响其开业，为此，美国投资人向特定官员支付一定的费用后很快就拿到了这份营业执照，这样的费用支付即会被认定为通融费而免受FCPA处罚。

值得注意的是，虽然通融费免受FCPA处罚，但仍有可能违反美国之外其它法域的法律并进而被追究责任。

（5）可免受FCPA处罚的其他抗辩理由

抗辩理由之一是本地合法支付，即支付给外国官员的任何财物根据该外国成文法规定是合法的支付，即这样的支付在该外国不被认定为腐败行为。抗辩理由之二是合理正当开销，即支付给外国官员的任何财物均为合理正当的开销支出，例如差旅费和住宿费，且直接关系到产品或服务的宣传、展示或说明，或与外国政府或其机构所签合同的执行或实施。另一种可能的抗辩并不体现在FCPA法条内，但在实践中也可适用，即所作支付是一项礼物，与当地文化及惯常作法相符，例如在中国参加婚礼时随众而包的红包。

（6）违反FCPA可能受到的处罚

一方面是由美国司法部执行的刑事处罚。如果违反FCPA反贿赂条款，则对公司和其他商业实体最高处以200万美元的罚金，对个人则最高处以25万美元罚金并处最高5年刑期；如果违反会计账目条款，则对公司和其他商业实体最高处以2500万美元罚金，对个人最高处以500万美元罚金并处最高20年刑期。对于违反FCPA的被告，法院还可根据美国的《选择性罚款法》对其加以更高的处罚，最高可达相当于被告从其腐败行为中所获取利益的两倍的罚金。个人所受罚金不得由单位代缴。

另一方面是美国司法部与证交会均可执行的民事罚金，证交会针对证券发行人，司法部针对国内单位和外国人。针对违反反贿赂条款的民事罚金，对于单位和个人均是16000美元。针对违反会计账目条款的证券发行人，证交会可以罚没被告从腐败行为中获益的金钱性总收入。

（7）FCPA执法

FCPA的执法由美国司法部和证交会进行，由两者根据对象的不同分工，决定是否启动FCPA调查，处以何种处罚，是否起诉或控告，是否进入交易程序或裁决程序等。

司法部在查办案件时，主要考虑如下九大要素：

违法行为的性质和严重性，包括损害公众的风险

不法行为在公司内部的广泛性，包括公司管理层对不法行为是否有共谋及纵容

公司过往是否存在类似不当行为

公司是否及时自愿地披露不法行为及其配合调查其代理人的自愿性

公司事先存在的合规项目（compliance program）及其有效性

事发后公司的救济行动，包括对于新设有效的或者提升旧有的合规项目所作的努力、替换掉负有责任的管理层、惩戒或解聘不法行为者、作出赔偿以及与相关政府部门合作

腐败行为对于股东及员工等所产生的附带结果

因公司非法行为而对个人提起指控的充分性

民事及执法行动救济的充分性

总体而言，在调查过程中，执法机构将企业对非法行为的自报（self-report）、对调查的配合（cooperation）以及补救努力（remedial efforts）作为权衡行动的最基本的考量。除这三者之外，司法部和证交会还将考虑被告公司合规项目的充分性（the adequacy of a company’s compliance program）。公司内部是否设立、存在一套足以防控腐败行为的合规内控体系，将关系到执法机构决定案件能否以延迟起诉协议（Deferred Prosecution Agreement, DPA）或不起诉协议（Non-prosecution Agreement, NPA）解决、以及DPA或NPA的长度、以及合作考验期限长短、罚金数额及是否需要监督执行或自我报告等。

由此可见，美国司法部及证交会均认为，合规项目对企业的内控及预防反腐败至关重要。美国政府要求公司健全其内控体系，设立一套合规项目，但对合规项目的形式又没有提出程式化的要求。美国司法部及证交会评判公司合规项目时，秉持常识性和务实性的方法，通过三个问题进行考察：

公司的合规项目是否设计良好

该合规项目是否被善意执行

该合规项目是否有效

在综合考虑上述因素后，美国司法部将分别按下列几种方式之一对案件进行处理：提起刑事诉讼、签订认罪协议、签订延迟起诉协议、签订不起诉协议或决定不起诉。与美国司法部略有不同，美国证交会可能对案件处理如下：申请法院出具禁令、由证交会的行政法官作出裁定、签订延迟起诉协议、签订不起诉协议或决定不起诉。

实践中，多数案件的处理方式为公司与执法机构签订书面的延迟起诉协议或不起诉协议，通常规定公司支付一定的罚金，放弃针对执法机构的诉讼时效抗辩，承认重大违法事实，与执法机构合作等条件。若公司在协议期限内严格履行义务，则执法机构将撤销起诉、或不起诉。执法机构还可能根据案情需要要求公司任命一名监督人员，由其以独立第三方的身份检查公司的内控体系及合规项目的运行情况并提出建议。

二、英国《2010年反腐败法案》

英国《2010年反腐败法案》（UKBA）生效于2011年4月，由于其覆盖面广、惩治力强的特点而被称为目前全世界最严厉的反腐败法律。UKBA规定的主要罪行有四类：一是行贿；二是受贿；三是贿赂或企图贿赂外国公职人员；四是商业机构未能预防贿赂。

（1）UKBA将行贿与受贿同时入刑

UKBA与FCPA明显不同，其一，FCPA只处罚行贿者，而UKBA既处罚行贿者，又处罚受贿者；其二，FCPA只针对贿赂外国官员，而在UKBA项下，贿赂外国公职人员只是其中一部分内容。

（2）UKBA关于外国公职人员的范畴比FCPA的外国官员要狭隘

此外，值得注意的是，UKBA项下“外国公职人员”的定义与FCPA项下“外国官员”的定义不同。FCPA项下之外国官员是指，外国政府或其任何部门、机构或媒介（instrumentality）、或公共国际组织的任何官员或职员，或以公务职位代表任何外国政府或其部门、机构或媒介，或代表任何公共国际组织行事的任何人。根据FCPA资源指南，外国官员因不同国家的政府组织形式不同而迥异，FCPA通过外国政府媒介（instrumentality）这一概念，可以灵活地将有些国家外国官员的定义延伸至国有或国家控制的实体，尤其是在航空国防、银行金融、健康及生命科学、能源提炼、电信及运输等行业。而UKBA项下之外国公职人员的范围相比FCPA要窄得多，仅指在英国境外一国的立法、行政或司法机关担任任何职务、行使公共职能的任何个人。

（3）商业机构未能预防贿赂应当负刑责，存在预防程序可作为抗辩理由

UKBA对公司实行严格责任（strict liability），如果一个与商业机构有关联的人（定义为为该商业机构服务或代表该商业机构的人，例如员工、代理人或子公司），出于为该商业机构获取或保留生意或者对生意的好处而进行贿赂，则该商业机构应对此人的不当行为承担法律责任，其刑事责任为未能预防贿赂（failure to prevent bribery）。

与此同时，UKBA允许该商业机构以其存在充分的程序能够预防（to prevent）其关联人触犯贿赂罪为由进行抗辩（an “adequate procedures” defense）。预防贿赂程序之抗辩，商业机构需要证明，尽管发生了贿赂，但其整体上具有足够合适的内控项目/程序并且在整体上成功地预防了贿赂。根据案例，若欲成功抗辩，该商业机构需要证明对于贿赂犯罪的预防程度能够达到51%以上的可能性。

由此可见，在UKBA项下，公司内部事先存在一套用以预防腐败的内控系统，可以成为其免于刑责的一项明确抗辩。而在FCPA下，公司内部事先存在的合规项目（compliance program）并不能成为公司可以主张免于法律责任的抗辩理由，但合规项目的存在与有效性，可以影响执法机关在处理案件时所采取的措施及后果。

（4）UKBA管辖的商业主体范围与FCPA大有不同

如前所述，FCPA管辖的商业主体包括股票在美国上市交易的任何证券发行人（issuer，不论其注册于何处、营业于何处）、依美国法注册设立的实体或主要营业地在美国的实体（domestic concern）、在美国境内从事有助于腐败的行为的实体（act in furtherance…），甚至可通过代理原则将管辖实际延伸至海外子公司等。

UKBA管辖的商业主体则是（1）依英国法律注册设立的实体，无论其在何处营业，以及（2）在英国境内进行营业或部分营业的实体（carries on a business, or part of a business），无论其注册于何处。这些机构包括公司和合伙体，营业包括贸易或专业执业。

此处核心的概念在于如何界定在英国境内“进行营业”。根据英国司法部反腐败法案指南，对于判定是否在英国境内进行营业，采用的是常识性方法，如有争议则最终由法院裁定。但可以明确的是，如果一家境外公司（例如中国公司）仅仅是其股票在英国伦敦证券交易所上市交易，并不会就因此被认定为在英国境内营业而受到UKBA的管辖。同样的，一家境外母公司也不会仅仅因为其在英国境内设立了子公司，而母公司就此被认定为在英国境内营业，因为子公司可能完全独立于母公司运作，因此，母公司也不会受到UKBA的管辖。

由此可见，在针对公司的属地管辖上，如果一家公司注册于海外，FCPA要求其必须是主要营业地在美国境内，而UKBA只要求该公司有一部分业务在英国境内运营即可，从这一角度而言，UKBA的管辖范围比FCPA广，但FCPA又通过act in furtherance的概念，将其管辖范围扩张至远比UKBA广泛得多。

（5）哪些中国公司会受到UKBA的管辖

对于设立于中国的公司，UKBA只对那些将业务开展到英国，在英国境内进行营业的中国公司进行管辖。如果中国公司不在英国营业，仅仅是将股票放在伦敦证券交易所上市交易，则不受UKBA管辖；如果中国公司在英国设立子公司，但母公司本身不在英国营业，只是子公司在英国营业，则母公司也不受UKBA管辖。

另一类受到UKBA管辖的是英国公司在中国境内设立的子公司。UKBA关于商业机构未能预防贿赂的罪名下，如果一个与商业机构有关联的人，出于为该商业机构获取或保留生意或者对生意的好处而进行贿赂，则该商业机构应对此人的不当行为承担未能预防贿赂的刑责。UKBA对“关联的人（associated person）”作了明确的定义，其中包括该商业机构的员工及子公司。因此，如果一家英国公司在中国的子公司，出于为英国母公司生意谋求好处的目的而在中国境内对政府公职人员行贿，则UKBA就有可能处罚该英国母公司。

通过比较，我们能明显感受到，FCPA对于中国企业及个人的腐败行为影响的广度和深度要远远超过UKBA。

（6）UKBA没有通融费免责与合理正当开销抗辩

如前所述，UKBA项下，公司内部如果事先存在有效预防贿赂行为的内控系统，则公司可以此为抗辩理由主张公司对其员工的个人腐败行为免责。

在FCPA项下，出于加速或取得外国官员例行政府行动之目的而给外国官员支付的便利性或加速性费用，可被定义为通融费，不受FCPA追责。而在UKBA项下则没有通融费例外的概念。

此外，FCPA项下，如果公司支付给外国官员的财物是合理正当的开销支出，例如差旅费和住宿费，且直接关系到产品或服务的宣传、展示或说明，或与外国政府或其机构所签合同的执行或实施，则可以被界定为合理正当开销，不被认定为贿款。因此，公司在海外的营销费用（promotional expenses）如果是合理且正当的，在FCPA项下可主张其是合理正当开销而非贿款。但在UKBA项下，则并没有合理正当开销这一抗辩，很有可能会被认定为贿款。

（7）处罚

UKBA项下，个人若被定罪，则最高刑期可达十年，罚金不封顶。公司的罚金同样不封顶。

本文首发于上海律协