上期文章《中资美元债违约争议解决初探之（一）——争议解决的对象、适用法律和管辖问题》中，我们探讨了中资美元债争议解决的对象、适用法律和管辖问题，除此之外，跨境诉讼或仲裁面临的保全和执行问题也非常重要，是实现争议解决的重要保障。

      如上期文章所述，中资美元债约定的争议管辖机构多位于中国境外，包括香港和外国的法院和仲裁机构，而作为被告或仲裁被申请人的中资美元债的发行人或担保人及其主要财产可能位于中国境内。因此，本文主要探讨在中资美元债违约争议解决过程中，保全和执行该等中国企业位于中国境内财产时将面临的问题。

      为免疑义，仅为本文之目的，司法保全/保全系指在民商事案件（不包括海事纠纷案件）判决或仲裁裁决作出前，由法院作出的为保障判决或仲裁裁决执行而进行的财产保全；中国或中国境内、内地仅指中国内地，不包括香港、澳门和台湾地区；除非根据上下文另有其他含义，判决系法院作出的判决和裁定的统称。

一、基于在中国境外提起的诉讼或仲裁，在中国内地申请司法保全面临障碍

（一）基于在外国提起的诉讼或仲裁，在中国内地申请保全

      司法保全是诉讼环节中保障财产执行的重要手段，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条对诉讼财产保全进行了规定。但根据普遍的司法实践该条规定仅适用于在中国内地进行的诉讼，不适用于在外国进行的诉讼和仲裁。且基于司法主权独立的原则，中国内地法院也无法基于在外国提起的未决诉讼和仲裁，对中国当事人位于内地的财产采取保全措施。

      因此，因中资美元债违约在外国提起的诉讼或仲裁，还面临无法基于该等未决诉讼或仲裁对被告位于中国内地的财产采取保全措施的问题，从而导致诉讼效果弱化。

      例1：(2014)沪一中受初字第2号案件中，大韩商事仲裁院已经受理申请人株式会社 DONGWON F＆B与被申请人上海乐韩商业有限公司货物买卖合同纠纷的仲裁申请后，申请人向上海市第一中级人民法院请求对被申请人的财产采取财产保全措施，上海市第一中级人民法院认为申请人非在中国申请仲裁，裁定该财产保全申请缺乏法律依据，不予受理。

（二）基于在香港提起的诉讼或仲裁，在中国内地申请保全

      1.基于在香港提起的诉讼，在中国内地申请保全面临障碍

      目前，在民商事案件领域，中国内地法院是否可依据已在香港法院提起的未决诉讼作出财产保全裁定，尚无明确规定。我们亦未见有相关案例。因此，因中资美元债违约在香港提起的诉讼或仲裁，在对被告位于中国内地的财产采取保全措施方面同样面临重大障碍。

      我们注意到，根据《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（2019年1月签署，尚未生效，以下简称“《19安排》”）第四条的规定，香港的禁诉令以及临时济助命令不在互认及执行的生效判决类型内。也就是说，香港的临时济助命令（包括禁制一方将位于香港境内的资产转移或以其他方式处理）不在内地法院承认和执行的范围内。根据《19安排》第二十八条的规定，最高人民法院和香港特别行政区政府经协商可以就临时济助的协助问题签署补充文件。

      2.在香港提起的仲裁申请受理前和仲裁裁决作出前，中国内地申请保全将可实现

      2019年4月之前，存在香港的仲裁裁决作出后在内地法院申请承认与执行获得裁定前后在内地采取保全的案例，但未见香港仲裁裁决作出前，中国内地法院进行保全的案例。

例2：(2014)穗中法民四初字第42号案件中，2013年4月3日，香港国际仲裁中心就广东某集团有限公司与泛华集团有限公司（SINOTIDEHOLDINGSLIMITED）、柯某之间的仲裁案作出《最终裁决书》。申请人广东省某集团有限公司向广州市中级人民法院申请承认和执行该裁决。广州市中级人民法院在审理该案过程中，根据申请人的财产保全申请，先于2014年7月22日裁定冻结被申请人之一所有的人民币9715557元的银行存款或查封、扣押其他等值的财产，对其持有公司的股权采取了保全措施。后于2016年3月22日裁定对仲裁予以承认和执行。

      2019年4月，最高人民法院与香港特别行政区政府经协商并签署了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称“《相互协助保全的安排》”），该安排是中国内地与香港之间关于仲裁领域保全协助的第一份文件，适用范围在内地不仅包括财产保全，还涵盖了证据及行为的保全。但《相互协助保全的安排》目前尚未生效，将在最高人民法院与香港特别行政区完成有关程序后公布生效日期。该项安排生效后，香港与内地在仲裁裁决作出前相互协助跨境保全将可以实现。

     根据《相互协助保全的安排》第三条，在香港已经申请仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》以及相关司法解释的规定在被申请人住所地、财产所在地或证据所在地的内地中级人民法院申请保全。

此外，《相互协助保全的安排》的规定还支持中国内地法院在香港仲裁申请受理之前采取保全措施，但是，中国内地法院在采取保全措施后三十日内未收到已受理仲裁案件的证明函件的，应当解除保全。

二、跨境判决或仲裁裁决的承认和执行面临的障碍

（一）中国内地对外国判决、仲裁裁决的承认和执行

      1.外国法院的判决在中国内地的承认和执行主要基于国际条约或互惠原则，可能面临障碍

      《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十二条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。”

      因此，外国法院作出的判决在中国内地是否能够获得承认和执行，主要取决于中国与该国之间是否存在适用国际条约（多边或双边条约）或中国内地法院是否基于互惠原则同意予以承认和执行。

      案例3：（2015）鄂武汉中民商外初字第00026号案中，申请人刘利向武汉市中级人民法院申请承认和执行美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院第EC062608号民事判决，并向武汉市中级人民法院提交了证据《首例中国法院判决在美国得到承认与执行案》的报道（载于《中国法律期刊》2010年1月刊），该报道记载湖北省高级人民法院作出的湖北葛洲坝三联实业股份有限公司、湖北平湖旅游船有限公司诉美国罗宾逊直升机有限公司产品侵权纠纷案民事判决已获美国法院承认与执行。武汉市中级人民法院认为，因美国同我国之间并未缔结也未共同参加相互承认和执行民事判决的国际条约，申请人的申请应否予以支持应依据互惠关系原则进行审查，并认可了申请人提交的前述证据已证实美国有承认和执行我国法院民事判决的先例存在，可以认定双方之间存在相互承认和执行民事判决的互惠关系。同时，上述美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院判决系对申请人与被申请人之间有关股权转让的合同关系作出，承认该民事判决并不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。因此，武汉市中级人民法院裁定承认并执行该判决。

      目前，与中国订立相互承认和执行民商事判决条约的国家较少，尤其是尚未覆盖到美元债常见的争议解决方式所约定的美国和英国。因此，对于与中国不存在多边或双边条约的国家作出的判决，是否可以基于互惠原则在中国内地得到承认和执行，存在较大不确定性。

2.《纽约公约》缔约国作出的仲裁裁决可较为顺利在中国内地得到承认和执行

      《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）约定，各缔约国之间应当依照公约约定互相承认和执行其他缔约国之仲裁裁决，唯当存在公约第五条第一款及第二款所述之情形[1]时，方可拒绝承认和执行。

      中国是《纽约公约》缔约国，自1986年12月中国加入《纽约公约》后，中国内地法院已承认和执行了大量其他《纽约公约》缔约国仲裁机构作出的仲裁裁决。

      案例4：（2015）肇中法民一仲字第26号案中，申请人Jacobson Golf Course Design,Inc.向广东省肇庆市中级人民法院申请承认和执行美国仲裁协会的分支机构国际争议解决中心仲裁庭作出案件编号为50110T0046713的终局裁决，广东省肇庆市中级人民法院根据《民事诉讼法》第二百八十三条和《纽约公约》第五条裁定予以承认，逾期不履行的，法院将强制执行。

      因此，如中资美元债违约争议管辖机构所在地为《纽约公约》缔约国，则相关仲裁裁决可较为顺利在中国内地得到承诺和执行。此外，我们注意到中资美元债常见的争议解决管辖机构所在地美国和英国均系《纽约公约》的缔约国。

（二）香港作出的判决、仲裁裁决在中国内地的承认和执行

      1.香港法院作出的判决可在内地法院得到承认和执行

      目前，在中资美元债所涉民商事纠纷领域，关于中国内地与香港之间判决的承认和执行，存在两项明确的规定[2]，即现行有效的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排（2008）》（以下简称“《08安排》”）和尚未生效的《19安排》。

      根据《08安排》之规定，当香港法院作出的中资美元债违约纠纷之判决为终审判决时，可申请在中国内地法院的承认和执行，且在承认和执行的申请获得内地法院受理前后还可向内地法院申请保全。

      此外，虽然《19安排》生效后《08安排》将失效，但根据《19安排》之规定，中资美元债纠纷在香港法院做出的最终生效判决亦是可以在中国内地法院申请承诺和执行的，且在该等承认和执行的申请获得内地法院受理前后，亦可向中国内地法院申请保全。

      2.在香港仲裁机构作出的仲裁裁决可直接在中国内地法院申请执行

      根据最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第一条规定“在内地或者香港特区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行”。依据香港《仲裁条例》作出的仲裁裁决，可以直接中国内地法院申请执行，且其与外国仲裁裁决不同，无需经历“申请承认”程序。

三、中资美元债纠纷因涉外因素增加额外程序性工作

      除了上述讨论的保全、承认和执行方面可能面临的障碍，作为涉外纠纷的中资美元债违约争议案件，还将因涉及到跨境司法送达、文书翻译、认证公证等额外工作，在中国内地获得承认与执行需额外期限等因素而导致案件整体耗时过长。如《纽约公约》第四条约定“倘前述裁决或协定所用文字非为援引裁决地所在国之正式文字，声请承认及执行裁决之一造应备具各该文件之此项文字译本。译本应由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证之”，《最高人民法院关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》第四条规定“当事人依照纽约公约第四条规定的条件申请承认和执行外国仲裁裁决，受理申请之日起两个月内作出裁定，如无特殊情况，应在裁定后六个月内执行完毕；决定不予承认和执行的，须按最高人民法院法发[1995]18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的有关规定，在受理申请之日起两个月内上报最高人民法院。”

      综上所述，中资美元债如果发生违约，所涉涉外纠纷解决除面临起诉或仲裁对象数量多，管辖和法律适用复杂等问题外，还存在无法进行财产保全，生效裁决可能得不到承认和执行等障碍。该类案件存在法律程序耗时长和纠纷解决最终结果存在重大不确定性的问题。投资人在进行中资美元债投资时，对此应特别注意并有清楚的认识。

[1]《纽约公约》第五条第一款规定：“裁决惟有受裁决援用之一造向申请承认及执行地之主管机关提具证据证明有关下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行：（甲）第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；（乙）受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之通知，或因他故，致未能申辩者；（丙）裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的物或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行；（丁）仲裁机关之组成或仲裁程序与各造件间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者；（戊）裁决对各造尚无约束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。”第二款规定：“倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者；（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者”。

[2]除了《08安排》和《19安排》，内地与香港之间关于民事案件承认与执行的安排还有尚未生效的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》，但由于与中资美元债无涉，因此本文不作讨论。