前　言

      微信公众号是企业宣传的重要渠道，运营良好、题材新颖的微信公众号发出的文章流量少则几千，多则上万，如果加入了明星照片、明星八卦等潮流热点，阅读量往往更为可观。近年来，大量微信公众号侵犯明星肖像权案件涌现，企业往往认为，微信公众号文章并非通过发布明星照片达到销售产品的目的，只是转载八卦蹭蹭热点、发几张明星照片或者明星表情包，就会被法院判决赔礼道歉甚至赔偿损失吗？然而，就是在企业尚未建立起肖像权保护的认识时，就面临了法院判决的几万甚至几十万的赔偿金额。本文通过若干微信公众号侵犯明星肖像权的司法案例，探讨肖像权保护的相关法律规定以及司法实践。

一、肖像权相关法律规定

      现行《民法通则》关于肖像权的规定：

      第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

      第一百二十条  公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

      从2021年1月1日起施行的《民法典》在第四编人格权编中单独在第四章规定了肖像权：

      第一千零一十八条　自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

      肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

      第一千零一十九条　任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

      未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

      第一千零二十条　合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：

      （一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

      （二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

      （三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

      （四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

      （五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

二、微信公众号文章侵犯肖像权的方式

      在当前的《民法通则》规定下，肖像权的侵权以营利性目的为构成要件。

      (2019) 京0491民初25699号案件中，蒋勤勤起诉杭州优买科技有限公司，后者在其微信公众号发布了题为《幸福三重奏|有个会做饭的老公是什么样的体验？》，以蒋勤勤及其丈夫参加真人秀的截图作为配图，配上了带有“网易考拉商城”标示的“Bear小熊电动打蛋器”的宣传图片，发布的《换季敏感渡劫指南|舒淇、蒋勤勤等明星都难逃敏感摧残！》的微信文章使用蒋勤勤及其他几位明星发表有关过敏的微博截图作为文章配图，说明换季期间敏感肌会发痒干燥、泛红爆豆的普遍性，并配上了多个带有“网易考拉商城”标示的商品信息。

      在该案例中，杭州优买科技有限公司将明星肖像、明星微博言论直接与网易考拉商城相关联，进行商品推广，法院认定侵犯肖像权，判决被告公开赔礼道歉以及赔偿金就损失27000元及维权成本1000元。该种用明星肖像权达到直接销售商品的目的是最为常见的侵犯肖像权的方式，也是最容易被法院认定为具有营利性目的的行为。

      因此，部分企业认为，如果不是用明星照片来带货、在微信公众号中售卖商品，就不会构成营利性目的，不会构成肖像权侵权。实践中的判例展现了法院在认定营利性目的时的观点，并不仅限于微信公众号文章直接的销售带货行为，还包括其他蹭明星八卦热点吸引流量的行为。

(2019) 京0491民初20412号案件中，林心如起诉厦门憨森贸易有限公司，后者在其微信公众号发布了标题为《HUALAOBAN|爱情会迟到但不会缺席给你的爱十年不晚》文章，其中使用了原告的多幅肖像图，文末附有公众号微信二维码及推荐商品等商业信息。

(2020) 京0491民初20413号案件中，林心如起诉永大昶商业发展（苏州）有限公司，后者在其微信公众号“苏州星昶城”推文《林心如和霍建华的婚礼告诉我们……》《一言不合就晒泳照，真的是……好喜欢！》《霍心婚告诉我们……》《陈晓，陈妍希领证啦，霍建华、林心如要结婚啦，而胡歌的微博却沦陷啦！》，共计使用11张林心如照片，文末附有商场活动宣传等商业信息。

      以上两个案例，法院在认定是否侵犯肖像权时，是考虑到微信公众号文章以及微信公众号本身的宣传推广功能，即通过以明星的流量效应和商业价值达到吸引公众阅读、推广自身商业活动的目的。在(2020)京0491民初20413号案件中，被告辩称，其发布的相关文章仅仅是作为微信自媒体，在娱乐明星林心如与霍建华举办婚礼时，传播婚讯，关注新闻热点，文章中所表达的是对娱乐明星林心如与霍建华婚姻的祝福，行文的方式也是典型的网络娱乐通告的方式，并非为了商业运营的盈利目的而发布，从一般人的思维及判断能力来看，相关的文章并不会让人得出原被告存在某种程度上的合作关系这一结论，因此也不可能影响原告正常的商业代言活动，更不会对原告造成经济损失。此种辩解是企业在蹭热度时的常见辩解，想当然地认为这和转载明星八卦新闻性质相似，但是法院并没有采纳被告的该种辩解，本案例中法院判决被告公开赔礼道歉以及赔偿经济损失50000元及合理开支2000元。

      除了使用明星照片带货、吸引流量以外，使用明星的表情包也具有相当程度的肖像权侵权分析。例如今近年流行的葛优躺表情包，是葛优在《我爱我家》电视剧中躺在沙发上的剧照，该剧照突然在网络上走红，“葛优躺”一词也成为流行语，在“威科先行法律信息库”中以“葛优躺 肖像权 侵权”为关键词检索，可以搜索出裁判文书113篇，其中相当一部分企业本身的经营或商品与“葛优躺”并无关联，可以想象相关企业只是顺手使用表情包和流行语，为了使公众号文章的文风更加活泼，从其目的上而言或许确实没有侵犯肖像权的故意，但是威科上大量的葛优躺表情包案例里企业都承担了一定的赔偿责任。由此可知，作为企业，即使是使用明星肖像的表情包，也应谨慎、合法。

      值得注意的是，依据《民法典》的规定，侵犯肖像权已经不以营利性目的为构成要件，《民法典》第一千零一十九条规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外，也就是说，此后法院在认定侵犯肖像权时会更加严格，不再判断该等使用的目的，只要未经明星同意，任何人均不能使用明星的肖像。由于部分企业在微信公众号中发布的蹭热点文章带有娱乐八卦性质，其可能会援引《民法典》第一千零二十条第（二）项的例外情形，认为引用新闻报道中的明星八卦和明星照片，可以不经肖像权人同意。我们认为，一般性企业无权进行新闻报道，该等转载引用并非《民法典》第一千零二十条第（二）项所述的实施新闻报道。

三、法院判决赔偿金额的考虑因素

      侵权责任的承担方式包括停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等。在肖像权侵权的诉讼过程中，一般被告均会在接到起诉书或在开庭前删除侵权的照片或者微信公众号文章，故法院在判决时已无必要判决停止侵权，一般的判决结果是在微信公众号或者全国性报刊上登载赔礼道歉公告，并酌情赔偿损失。企业往往关心最终到底需要赔偿多少金额？一般而言，法院综合考虑被告使用原告照片的具体方式、数量及用途、侵权持续的时间和产生的影响、被告可能获益情况、原告的知名度等因素，合理确定赔偿金额。

      我们总结了若干个明星肖像权侵权案例（包括微信公众号、微博和网站等常见的网络方式）中的法院判决结果，一般而言的赔偿金额在几万元至几十万元不等，如下表所示：

      综上，微信公众号发布的文章中含有未经明星许可的照片或者表情包，不论是单纯发布时事热点，还是进行与企业经营、商品相关的宣传，尤其是含有商品购买链接或者企业推广信息，均易被法院认定为营利目的侵犯肖像权，在《民法典》实施后，对于肖像权侵权不再以营利性目的为构成要件，只要未经明星本人同意而使用其肖像，我们预测一般均会被认定为肖像权侵权。在确定赔偿金额问题上，法院会综合考虑被告使用原告照片的具体方式、数量及用途、侵权持续的时间和产生的影响、被告可能获益情况、原告的知名度等因素，合理确定赔偿金额。因此，企业在日常经营中，应当注意避免随意使用明星照片或者表情包，从而招致诉讼风险并产生经济损失。