导　言

      反向混淆是指在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以致于相关公众会误认为在先商标权人的商品来源于在后商标使用人或认为两者之间存在某种特定联系。反向混淆并不是传统商标法律制度中的概念，而是源于上世纪美国法院的判例法，我国商标法并未对反向混淆有明确规定。在司法实践中认定构成反向混淆后，确定赔偿数额是一个颇有争议的问题。笔者认为，反向混淆案件不应按照侵权获利确定赔偿数额。

一、在反向混淆中侵权获利和侵权行为之间没有直接因果关系

      如果按照侵权获利确定赔偿数额将违反商标法规定可以按照侵权获利确定赔偿数额的底层逻辑

      商标法所要保护的是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。商标标识仅仅是一个符号，本身并不能带来经济利益，能带来经济利益的是经过使用后凝结在商标标识上的，起到识别商品来源于商标权人作用的商誉。

      在正向混淆商标侵权案件中，正是因为商标商标权人通过对商标标识的投入和使用，使得该商标标识具有一定知名度和商誉，相关公众才会将商标标识和商标商标权人联系起来，当侵权人使用该商标标识时会导致相关公众误认为侵权人商品源于商标权人从而产生交易，侵权人因此而获利。所以表面看上去侵权人的侵权行为是使用商标标识，但本质上使用的是该商标标识起到的将其指向商标权人的识别功能，使用的是商标权人所创造出来的凝结在商标标识上的商誉和知名度，故在正向混淆中侵权人的获利与侵权行为具有直接因果关系。这也是商标法规定可以按照侵权行为所获利益来确定赔偿数额的底层逻辑。

      但这种逻辑不适用于反向混淆。在反向混淆侵权案件中，侵权人的侵权行为不是使用商标标识起到的将其指向商标权人的识别功能，而是切断了商标标识将商品指向商标权人的功能，虽然这种切断可能损害了商标权人的利益而被认定为侵权，但侵权人获利与侵权行为（使用侵权标识本身）并无直接因果关系，因为标识本身并不能使侵权人获利，使侵权人获利的是侵权标识上凝结的知名度和商誉，而在反向混淆中侵权标识的知名度和商誉恰恰是由侵权人所创造的，与商标权人无关，所以在反向混淆中侵权获利与侵权行为之间没有直接因果关系。

     《商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照商标权人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；……”。“可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”即表明按照侵权获利计算的，侵权获利需和侵权具有因果关系。最高人民法院在包括七色花、卡斯特等反向混淆先例案件中也强调如按照侵权获利来确定赔偿数额的，赔偿数额与侵权行为之间应当具有直接因果关系。

      七色花案件【案号：（2014）民三终字第5号】

      七色花公司在商品上或宣传中单独使用“七色花”标识侵犯了涉案“七色花及图”商标专用权，一审福建省高级人民法院依据七色花公司的侵权获利计算判决七色花公司等赔偿哎呀呀公司经济损失3000万元。最高人民法院在二审中认定“商标法上述规定（2001年商标法第五十六条第一款）中的因侵权所获得的利益或者因被侵权所受到的损失，均与商标权人的商标使用情况、商标的知名度和商誉有关”。根据最高院查明的涉案商标被许可人哎呀呀公司一审提交的用于证明其使用涉案注册商标的证据，在该公司两家直营店的店招上及商品条形码标签上使用的是“七色花”文字，并非核准注册的涉案“七色花及图”组合商标，因此最高院认为上述证据显示的对“七色花”文字的使用不能认定为对涉案注册商标的使用行为。鉴于哎呀呀公司没有提交能够直接证明其在核定使用的商品或服务上完整使用“七色花及图”商标的商品、广告等证据，没有证据证明其在商品上实际使用了涉案注册商标，因此最高院认为哎呀呀公司在一审提交的其自行制作的出货装箱单，也均不能证明其使用了涉案注册商标。本案也没有证据证明涉案注册商标的注册人华茂公司曾经实际使用过涉案注册商标。最高院由此认定，“七色花公司的部分行为虽然构成商标侵权，但是由于其行为并没有借助涉案注册商标的商誉，其获利中并没有涉案注册商标商誉的贡献成分，因此不应按照侵权人因侵权所获得的利益来计算确定损害赔偿。”最终最高院适用法定赔偿酌定七色花公司赔偿哎呀呀公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计120万元。

      卡斯特案件【案号：（2014）民提字第25号】

      最高院进一步明确，“赔偿数额应当与侵权行为之间具有直接的因果关系。原审法院虽然查明本案法国公司生产、深圳公司进口的涉案葡萄酒产品总价值3196余万元，李道之、班提公司二审中亦提交了四份公证书证明法国公司生产、深圳公司进口的葡萄酒在市场上实际销售的情况，但由于本案当事人关于诉争商标的历史纠葛，各自商标及商品的知名度情况，本案的侵权行为的具体表现方式，特别是法国公司、深圳公司并无侵犯李道之、班提公司商标权的主观恶意的情况下，李道之、班提公司要求以法国公司和深圳公司所获得的利益作为计算赔偿数额的依据，其应当证明法国公司和深圳公司所获得的利益与侵权行为之间的因果关系，即该获益系因侵害其商标权而直接获得。根据本案证据，难以认定法国公司和深圳公司所获得的利益全部系侵害李道之、班提公司商标权所致。”

      参照七色花案和卡斯特案，在确定是否以获利计算赔偿数额时应当综合考量在后商标使用人和在先商标商标权人各自商标及商品的知名度情况，各自对商标知名度以及商誉的贡献度，侵权行为的具体表现方式，判断在后商标使用人获利是否系因侵害在先商标权而直接获得。

二、如果按照侵权获利确定赔偿数额

      可能直接违反损失填平原则

      如果反向混淆中依据侵权获利计算赔偿数额，可能直接违反损失填平原则，使商标权人从他人的侵权行为中获取不正当利益，鼓励不劳而获，助长商标恶意囤积的不正之风。

      除特殊情况下适用惩罚性赔偿之外，商标侵权损害赔偿应采用填平原则，即侵权人以商标权人的全部损失为限，对商标权人进行赔偿，其性质是填补商标权人的实际损失，使商标权人的状况恢复到侵权行为发生之前。如果反向混淆中依据侵权获利计算赔偿数额，将可能直接违反损失填平原则，因为通常情况下在反向混淆中侵权人的经营能力、品牌知名度以及营销推广能力都远非商标权人可比，特别是在商标权人对涉案商标使用极其有限的情况下，侵权获利（侵权人销量增长）和商标权人损失（商标权人销量下降）之间不具有“销售转移”的关联关系，且侵权获利势必远远大于商标权人损失。在这种情况下，如果以侵权获利来确定赔偿金额，将远超在先商标权人的损失，颠覆损害赔偿以商标权人为中心，以实际损害范围为赔偿半径的基本理论，鼓励商标囤积的行为，倡导不劳而获的不正之风。

      综上所述，笔者认为反向混淆不应适用侵权获利确定赔偿数额。