根据现行《行政诉讼法》的规定，“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争”明确属于受案范围，因此违反公平竞争审查制度的具体行政行为，由于违反《反垄断法》，属于行政垄断，可以据此提起行政诉讼。

就抽象行政行为而言，依据《行政诉讼法》及相关司法解释，目前适用附带性审查制度，也就是在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。反言之，如果没有可诉的具体行政行为，那么仅因为规范性文件违反公平竞争审查制度，或有行政垄断之嫌违反《反垄断法》，则无法直接就该规范性文件提起诉讼。

司法救济是纠正违法行为的保障，应当涵盖可能排除、限制竞争的行政行为，无论具体还是抽象。从程序上而言，司法审查可以对规范性文件制定的过程是否合法进行审核，其中包括该文件是否经过公平竞争审查程序。从实体上而言，司法审查可以对规范性文件是否排除、限制竞争进行分析，从而判断是否违反《反垄断法》的实体标准。

然而，由于附带性审查制度的存在，将规范性文件纳入司法审查的受理范围其实存在重重门槛。本文通过三起案例分别说明三个典型的可诉性问题。现实中，针对违反公平竞争审查的规范性文件之诉已经出现，但数量并不太多，而可诉性问题在未来规范性文件的司法审查发展过程中可能会起到很关键的作用。

基层干部在开展公平竞争审查工作时，也有必要将可诉性纳入考量范围。政策措施是否属于受案范围？可诉的主体范围有多大？这些考量因素将影响政策措施的违法风险高低。

规范性文件附带性审查的前提是存在可诉的具体行政行为，广东省高级人民法院曾在一起行政复议决定纠纷中就具体行政行为的特征作出判决。[1]本案起源于深圳市人民政府金融发展服务办公室的发文《关于深圳市网络借贷信息中介机构整改验收申请材料编写（试行）的通知》（下称“《通知》”），要求各辖区在指导网贷机构选择律师、会计师事务所时，建议以“深圳地区的专职律师人数50人以上，上年度业务收入在1亿元以上或在深纳税金额一千万元以上，深圳总部或分支机构成立时间超过三年，近三年内无不良记录的律师事务所”为标准。原告对该文件提出行政复议申请，要求撤销《通知》。作为行政复议机关，深圳市人民政府认为原告的复议申请不属于复议范围，决定不予受理，后被诉成为本案被告。

《行政复议法》的受理范围与《行政诉讼法》有着相似的规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请”，也就是直接申请行政复议的对象仅能是具体行政行为，对于抽象行政行为是附带性审查而不得直接申请复议。

因此本案审理的关键问题在于被诉《通知》是否可复议。二审法院认为，《通知》的发文对象为各区（新区）、前海管理局，而非行政相对人；内容是对深圳市网络借贷信息中介机构的整改工作提出指导意见，并未设定具体行政相对人的权利义务，因此不属于具体行政行为，不属于《行政复议法》规定的复议范围。

但是二审法院并未更进一步，对《通知》是否属于抽象行政行为予以说明。本系列文章的第二篇（《基层公平竞争审查上手指南之二：从审查范围说起》）曾提及过规范性文件的认定，需要具有行政性、外部性和规范性三个特征。从二审法院的认定来看，《通知》似乎并不具有外部性（发文对象并非行政相对人）和规范性（仅“鼓励”而没有约束力）。

另外，关于《通知》是否违反了《反垄断法》和公平竞争审查制度，二审法院简要说明，《通知》虽然鼓励网贷机构选择业内知名、专业实力强的律师事务所、会计师事务所并列出了具体标准，但由于这些条件本身具有开放性和竞争性，任何律师事务所或会计师事务所都可以通过自身努力达到相关条件，所以并未指定“特定”经营者。关于此类标准（人数规模、业务规模、成立时间等）是否违反公平竞争审查，二审法院的论述也值得借鉴。由于《通知》既不符合具体行政行为特征，也并未排除限制竞争，最终深圳市人民政府的复议决定得到了支持。

根据《行政诉讼法》规定，有权提起行政诉讼的主体包括行政行为的相对人以及“其他与行政行为有利害关系”的公民、法人或者其他组织。在违反公平竞争审查的情况下，直接的行政相对人可能是受益人，而其他经营者则可能因无法参与公平竞争而受到损害。这些受损的经营者是否有资格提起行政诉讼，取决于能否证明与被诉行政行为存在利害关系。近期征求意见的《公平竞争审查条例实施办法（征求意见稿）》第二十八条规定了政策措施起草单位在进行审查时应当听取利害关系人的意见，而“本条所称利害关系人，包括参与相关市场竞争的经营者、上下游经营者、行业协会商会以及可能受政策措施影响的其他经营者”。但是该行政规章的定义并不一定会被司法机关采纳。

在最高人民法院公布的典型案例福建省泉州海丝船舶评估咨询有限公司诉福鼎市海洋与渔业局滥用行政权力限制竞争案中，福建省高级人民法院认定，当被诉行政行为是指定特定经营者时，由此导致被排除参与市场竞争的经营者具有利害关系。[2]本案中，福鼎市海洋与渔业局于2018年制定了《福鼎市标准化海洋捕捞渔船更新改造项目2015-2016年度实施方案》，该方案要求渔民对渔船单船进行造价评估，需要在福建省国资委备案名录中选择有资产评估资质的评估机构。就本案原告是否具备原告主体资格的问题，一审和二审法院都认为，因为原告的经营范围包括了船舶评估、造价咨询、价格评估等内容，且有经营船舶评估和价格评估机构专业类甲级的资质，故能够承接渔船造价评估工作。因此，被告的涉诉方案指定仅能在福建省国资委备案名录中选择评估机构，排除了原告参与渔船造价评估市场公平竞争的权利，与被诉行政行为具有利害关系，依法应具有原告主体资格。

除了需要具体行政行为和利害关系作为起诉的必要条件之外，由于司法审查的谦抑性存在，法院往往倾向于避免对行政机关规范性文件的合法性作出很明确的审查意见。例如在山东省某初级法院的一起行政许可纠纷案判决中，法院以规范性文件与原告所诉的具体行政行为无关为由，避免了对规范性文件进行附带性审查。[3]

原告是山东省高青县的一家液化气站，在申请《燃气经营许可证》过程中，被告高青县住建局出具初审意见指出，根据《山东省燃气经营许可管理办法》第七条第一款“申请燃气经营许可应当符合燃气发展规划要求”和《淄博市燃气管理条例》第十条“新建、改建、扩建燃气工程项目应当符合燃气发展规划”的规定，此类许可应当符合燃气发展规划，但是原告燃气充装站的位置不符合《高青县燃气发展专项规划（修编）》。另一被告高青县人民政府在行政复议后对该初审意见予以维持。

原告的诉讼请求中包括对住建局意见所依据的《高青县燃气发展专项规划（修编）》进行规范性文件合法性审查。在判决中，该法院认为原告申请的是燃气经营许可，而不是申请在该位置建设液化气站，住建局的初审意见是基于液化气站的位置不符合《高青县燃气发展专项规划（修编）》，没有回应原告申请的燃气经营许可证。因此，该法院认为原告要求对《高青县燃气专项规划（修编）》进行规范性文件合法性审查的理由不能成立，不予支持，所以并未加以附带性审查。

综上来看，依据现行《行政诉讼法》的规定和相关实践，请求法院对涉嫌违反公平竞争审查的规范性文件进行附带性审查，首先需要存在导致争议的具体行政行为。其次原告可以并非行政相对人，但需要与该具体行政行为存在利害关系。此外法院还会考虑规范性文件和具体行政行为之间的关系，如果两者之间联系不够紧密，不对规范性文件予以审查仍然可以对具体行政行为作出判决，那么法院可能出于谦抑性的考虑避免对规范性文件的合法性作出审查结论。

本系列文章到此告一段落。现在的剧集大多不再以关键剧情的蒙太奇结尾，而是为下一季留下悬念。我也试图在后记中留下关键线索。《反垄断法》常被誉为“经济宪法”，而在修法时加入的公平竞争审查制度，也被称为“小违宪审查”体系。这并不是竞争法学界的自嗨。

由于曾经在美国留学，从我的学习内容来看，美国宪法中其实存在与公平竞争审查有相似效果的条款。Dormant Commerce Clause并不是美国宪法中耳熟能详的条款之一。我试图为其查找一个恰当的中文翻译，得到了“休眠贸易条款”“消极贸易条款”“商业保留条款”等不尽贴切的名称。所以下文以英文名或简称DCC指代。

正如美国宪法的许多其他条款一样，DCC并没有成文法源，而是来自法院对宪法条文的释法。DCC可以解释为Commerce Clause与Supremacy Clause的结合。Commerce Clause是指美国宪法的第一条第八节的第三项，赋予国会权力规制与外国之间的、州际之间的以及与印第安部落之间的贸易，而州际贸易的规制权力则成为日后该条最为重要的部分。Supremacy Clause是指美国宪法的第六条第二款，称联邦法律是这片土地的最高法律，隐含的意思是各州法律不得与联邦法律相冲突。这两者在一起解释就成为了DCC。

简单来说，可以按下列公式进行推导：

（1）Commerce Clause：（联邦政府的）国会有权（通过法律）规制州际贸易；

（2）Supremacy Clause：联邦法律是最高法律，各州法律不得与其冲突；

（1）+（2）= 结论：各州法律不得不当干预州际贸易。

DCC与我们的公平竞争审查制度在精神内核上非常相似，要保障全国范围内的州际贸易，避免地方性利益凌驾于州际贸易之上，防止地方保护主义。在相关判例发展的过程中，许多法律问题也存在共性可供参考，比如什么情况下有可诉的利害关系（Standing），关于政策文件是否具有歧视性的标准判断，哪些地方性利益足以构成豁免条件等。

不过美国宪法条款以司法审查的案例为主，而目前国内的公平竞争审查仍然基本囿于行政机关内部的自我审查。日后国内公平竞争审查是否能够向司法审查方向逐步发展，借助于司法机关的能力和案例来丰富竞争法的审查标准，明确抽象行政行为的可诉性裁判标准是不可或缺的前提条件。

[1] （2019）粤行终1624号。

[2] （2019）闽行终159号。

[3] （2016）鲁0322行初15号。