在大城市的打工族，多少都见识过地铁口共享单车的盛况。不需要骑车的，对着挤占步行道的小黄小蓝小绿们眉头一蹙，不情愿地绕道，匆匆赶去上班打卡。需要车的，就得耐心在其中挑选一匹良驹，综合新旧成色、干净程度，并对关键零部件快速质检，完成最后一公里的使命。在办公楼下刹车锁车后，手机上跳出提示：您所在的是禁停区。得，再骑回一段停放，继续步行赶路。

过度占用公共空间、影响交通秩序、有碍市容、无序停放，这是对共享单车的常见控诉。共享单车的调度除了考验经营者，同时对市政管理提出了很高的要求。这解释了多地行政机关采用招投标方式，确定一家或几家运营商，在特定期限内仅由它们来投放管理共享单车，部分地方还会限制投放数量。肉眼可见的后果就是，近年来公平竞争审查领域相当数量的违法案例发生在共享单车行业。

政府通过公开竞争机制选择经营者，由其在一定期限和范围内排他性运营并取得收益，这一做法实质上等同于特许经营。传统而言，此类做法在涉及公共服务类的行业较为常见，政府遴选企业来代为提供公共服务，允许其获取利润，并通过排他性的模式予以保障。

例如2015年出台、2024年刚刚经过修订的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，其中对基础设施和公用事业的范围作出了比较宽泛的不穷尽列举，“交通运输、市政工程、生态保护、环境治理、水利、能源、体育、旅游等”。按字面理解，“交通运输”确实可以包括共享单车。

事实上，政府特许经营存在相当广泛，其中共享单车属于新兴行业，且消费者感知比较直接，所以相对受瞩目。在传统的公共产品或者公共服务领域，特许经营其实由来已久，群众在日常生活中对其过于熟悉，反而没有意识到特许经营权的授予需要正当化的法律依据。接下来就从共享单车领域的行政垄断违法案例切入，来谈谈政府特许经营权的功过是非。

根据国家市场监管总局官网公布的行政垄断案件，目前共享单车领域的违法案件多数按照《反垄断法》第三十九条“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”进行认定。个别案例被认定为违反第四十条，“通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇”。

本系列文章第三篇曾总结过公平竞争审查的标准，由于公平竞争审查是一项程序性制度，无直接的法律责任，未经公平竞争审查出台的文件通常按照《反垄断法》规定的滥用行政权力排除、限制竞争行为，也就是通常所称行政垄断予以处罚。将公平竞争审查标准和行政垄断标准相比，两者无法一一对应，在行政垄断中没有明确关于特许经营权的违法标准。

从笔者的角度看，在共享单车类的案件中，行政机关并未直接指定经营者，而是通过公开招投标程序（或竞争性磋商、比选）确定一个或若干个中标方，再与他们签订协议，允许其在一定期限内排他性地运营。因此，如依据公平竞争审查标准，按照“违法设置或授予特许经营权”处理更为贴切。

笔者看到的共享单车行政垄断违法案例中，围绕特许经营权合法性和反竞争程度两个核心点，案例特征如下表所示（其中“/”表示未披露）：

上述案例中均没有规范性文件或者更高位阶的法律法规授权设置特许经营权，仅这一点已经足以认定违法“设置”特许经营权。

如果抛开“设置”这一点不论，“授予”特许经营权的过程是否合法？以上述案例为例，在披露相关信息的多数案例中，行政机关都是通过招投标确定运营企业，其余案例公告则没有提及这一点。部分政府仅招标选择了一家运营商，而其余的选择了二至三家。此外，根据披露信息，各地通过协议约定了一到五年不等的期限。

从这些角度来看，特许经营权“授予”过程以及对特许经营权本身的期限限制，“授予”行为存在一定程度的竞争约束。由此解释了我们在看到横七竖八的共享单车时支持政府加以管控的原因：投放数量的多少确实影响市政管理的难度，存在招投标机制的“授予”过程并不一定排除、限制了竞争，多于一家同时运营可以互相制约，而在一两年到期后重新招标完成优胜劣汰。只是，由于“设置”特许经营权违法，导致后续的“授予”行为无法可依。

除了共享单车以外，前段时间低空经济特许经营权的出让也引起争议。2024年11月26日，济南公共资源交易中心官网发布平阴县低空经济特许经营权出让项目中标公告，中标单位为山东金宇通用航空有限公司，中标金额为9.24亿元。根据招标公告，平阴县出让该县低空经济30年特许经营权，特许经营者在特许经营期内负责低空经济的运营和维护，提供飞行执照驾培等服务，合同履行期限30年。 

共享单车和低空经济属于新兴产业，事实上，特许经营权更广泛存在于传统的公用事业领域。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《市政公用事业特许经营管理办法》，公共产品和公共服务更适宜于采用特许经营权，也就是将原本应由政府承担的职能交给经营者，且产业往往具有自然垄断属性。常见如城镇的供水、供电、供气、供热，目前实践中基本都为特许经营模式。

我国多数地区的基础设施建设早在千禧年前后基本完成，由此导致的问题是，公用事业领域特许经营权的设置和授予，早于法律法规的完善，例如：《市政公用事业特许经营管理办法》于2004年颁布，《反垄断法》在2008年施行，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》于2015年生效。

实践中，笔者已经遇到过案例，涉及特许经营权运营企业和其他竞对企业之间产生的纠纷，核心问题在于特许经营协议的签订先于相关法律法规的制定，而且随着行业发展，协议中对于特许经营范围的约定变得指向不清，导致产生争议。《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》中提出的“推进能源、铁路、电信、水利、公用事业等行业自然垄断环节独立运营和竞争性环节市场化改革”，关乎如何区分自然垄断环节和与其息息相关的竞争性环节，同样指向这一历史遗留问题。

另一个耳熟能详的例子是出租车行业，一直以来受到行政许可的管制，实际上也基本等同于特许经营，其行业模式直到大约十年前受到网约车的冲击后开始尝试改革。2016年《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》第（四）项“改革经营权管理制度”，在某种意义上奠定了出租车行业的特许经营权基础，并在这一点上将传统出租车（巡游车）和网约车一视同仁。

那么问题回到：如何能够合法设置特许经营权？《公平竞争审查条例》本身并没有回答这个问题。再看《反垄断法》，其中第八条第一款中提及“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，但对怎样才是“依法实行专营专卖”也没有过多解释。此外，不论是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》还是《市政公用事业特许经营管理办法》，仅仅说采用特许经营的领域适用这些办法，但没有规定哪些领域采用特许经营。2017年针对共享单车行业发布的《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》，虽然从多个方面对本行业予以规范，但也没有贸然要求直接适用特许经营。

在撰写本系列文章期间，国家市场监管总局发布《公平竞争审查条例实施办法（征求意见稿）》，其中第十条规定：“起草单位起草的政策措施，不得含有下列违法设置或者授予特许经营权的内容：（一）没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，设置特许经营权；（二）未依法通过招标、拍卖、竞争性谈判等公平竞争方式授予特许经营权；（三）违法设定特许经营权期限，或者违反法定程序变更特许经营权期限；（四）其他违法设置或者授予特许经营权的内容。”

根据该条第一项，依法设置特许经营权的依据仅有三类：法律，行政法规，或国务院批准。如果该办法获得通过，意味着依据地方性法规和规章设置的特许经营权一律违法，更不必说其他规范性文件或具体政策措施。

另一个看待特许经营权的角度是，将其视为行政许可的一种。根据《行政许可法》的定义，行政许可“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”根据第十二条第二项规定，对于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定行政许可。《行政许可法》第十三条同时规定，市场竞争机制能够有效调节的，可以不设行政许可。

特许经营权和行政许可两个概念显然并不完全等同。比如，一般而言行政许可经申请审批取得，数量不受限，但特许经营权具有排他性，在期限内会产生垄断经营效果。但是，由于特许经营领域的市场准入需要政府的审查批准，将特许经营权视为一种行政许可具有合理性。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四条第一款提及，“基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的政府和社会资本合作（PPP）模式，政府就项目投资建设运营与社会资本开展合作，不新设行政许可”。且根据《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》，“特许经营许可”是第四类行政许可中的下属类别。

关于两者关系，本文并无意进行学术探讨。笔者仅建议，在目前对于设置特许经营权没有明确法律依据的前提下（《公平竞争审查条例实施办法（征求意见稿）》出台之前），参照适用《行政许可法》具有合理性。否则，公平竞争审查需要依据是否“违法设置特许经营权”来判断，而设置特许经营权的规范性文件又要通过公平竞争审查，那么这一标准将成无本之木，循环论证。

参照《行政许可法》，第十四条和第十五条明确规定了，可以设置行政许可的依据包括：（一）法律；（二）行政法规；（三）国务院的决定（临时性行政许可）；（四）地方性法规；（五）省、自治区、直辖市人民政府规章（临时性行政许可）。第十七条更重申：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”

按照这一方式，与尚未通过的《公平竞争审查条例实施办法（征求意见稿）》比，目前《行政许可法》仍然允许地方性法规和规章设置特许经营权，但更低位阶的规范性文件无权设置。

和《反垄断法》里规定的其他行为类似，《公平竞争审查条例》第十二条也进行了但书规定，明确：“起草单位起草的政策措施，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但符合下列情形之一，且没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的，可以出台：（1）为维护国家安全和发展利益的；（2）为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的；（3）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。”

同样也和《反垄断法》里的许多其他垄断行为那样，正当理由的理解与适用鲜有案例释明。《公平竞争审查条例实施办法（征求意见稿）》尝试进一步解释什么是没有对公平竞争影响更小的替代方案，“是指政策措施对实现有关政策目的确有必要，且对照审查标准评估后，对公平竞争的影响范围最小、程度最轻的方案”。此外，合理的实施期限是指“为实现政策目的所需的最短期限，终止条件应当明确、具体”。

综合目前可见的规定，正当理由的适用范围较为狭窄，仅限于国家安全、科技进步、节能救灾等领域。再议共享单车的案例，仅仅以市政管理的便捷为由，很可能无法满足任一项豁免条件。至于是否为“对公平竞争影响更小的替代方案”（是否有电子围栏、智能调度等信息技术能够实现市政管理目的），合理的实施期限是一年、三年还是五年，则不再讨论。

通俗而言，特许经营权是指政府通过公开竞争机制选择经营者，由其在一定期限和范围内排他性运营，提供某一公共产品或者公共服务，并取得收益。近年来在公平竞争审查领域高发的共享单车违法案例，从笔者的角度来看,更适合将其认定为“违法设置或授予特许经营权”，而非直接指定特定经营者。

由于没有规范性文件或者更高位阶的法律法规授权设置特许经营权，所以“设置”行为违法。但就“授予”行为而言，多数此类案件中，经营者是通过公开竞争机制遴选，可能同时中标超过一家，且特许经营协议期限不超过五年，故其所产生的排除、限制竞争影响需要进一步分析，并不必然违法。

由于目前对如何能够合法设置特许经营权没有明确规定，笔者认为一种方式是将其视为行政许可的一种，参照《行政许可法》，可以设置行政许可的依据包括：（一）法律；（二）行政法规；（三）国务院的决定（临时性行政许可）；（四）地方性法规；（五）省、自治区、直辖市人民政府规章（临时性行政许可）。另一种方式是密切关注近期公布的《公平竞争审查条例实施办法（征求意见稿）》，其中针对特许经营权合法性依据的规定比《行政许可法》更为限缩，仅包括法律、行政法规和国务院批准。

鉴于特许经营权实际上在日常生活中非常普遍，既包括新兴行业如共享单车、低空经济等，也包括传统的公用事业领域（如城镇供水、供电、供气、供热），且在传统行业中相关经营现状存在已久，可能需要小心斟酌，以审慎的态度就存量和增量文件中涉及的特许经营模式予以公平竞争审查。