前言
 

非法吸收公众存款罪是我国刑事司法实践中较为常见的罪名，也是目前司法实践中较为复杂的一种金融犯罪案件。随着信息技术的变革，非法吸收公众存款犯罪逐渐呈现出行为手段隐蔽化、犯罪链条产业化等特征。同时，此类案件受害群体往往分布较广、人数众多，涉案的金额数以亿计，致使司法机关查处难度加大，定罪量刑过程中亦存在不少争议。在经济下行周期，不少借用合法形式掩盖非法目的的项目频频暴雷，为社会治理和司法认定带来了严峻挑战。2024年，全国检察机关会同金融监管总局协同开展打击非法集资专项行动，共起诉破坏金融管理秩序犯罪2.5万人，其中就包括恒大系、中植系等非法集资案件。[1]针对我国当下非法吸收公众存款犯罪呈现出的新形式、新特征、新趋势，本文将重点探讨该罪名的四大特性、犯罪数额的认定、主从犯区分等问题，以期为司法实践提供有效助益。

一、非法吸收公众罪的界定
 

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。在司法实践中，不法分子往往借用旅游养老、商品回购、资产管理、投资入股、私募基金等形式进行包装，实际行非法吸收公众存款之实。举例而言，杨某某在某投资集团有限公司未取得从事金融业务经营资格的前提下，先后招聘数十人组成团队，以出租该公司商贸城铺位1-15年经营权为名，让投资人一次性交纳全部租金，再让投资人以年利率8%-30%返租给某投资集团自身，合同期满后一次性返还全部本金等高额投资回报为诱饵，通过媒体广告宣传等方式向社会广泛招商，收取客户投资款。[2]最终被法院认定为非法吸收公众存款罪。

由此可见，非法吸收公众存款的方式多种多样，究竟什么样的商业活动属于合法的民事法律行为，什么样的商业活动又会触犯到刑事法律风险呢？

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《非法集资解释》”）第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

上述司法解释已从非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征对非法吸收公众存款进行了定义，故下文将围绕这四个方面逐一解读。

（一）非法吸收公众存款的非法性认定

金融机构的存贷业务是一种特殊的商业行为，关乎公众的财产安全以及国家的经济效益。该行为的实施必须由经国家批准的符合法律规定条件的机构依法进行，而非任何机构都可以从事此项业务。根据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《非法集资意见》”），“非法性”的判断依据进一步扩张到部门规章以及规范性文件等，只要违法相关规定，均可以认定为具有“非法性”。

司法实践中，诸多金融行业从业工作者认为，公司只要拥有金融租赁、银行和券商、基金等金融牌照，就可以公开面向社会公众集资，并不会涉嫌犯罪，但实际上并非如此。举例而言，具有私募基金管理牌照只代表公司具有向合格投资者募资的资质，并不代表公司具有像银行那样面向社会不特定对象吸收公众存款的金融许可资质。面向社会不特定对象吸收公众存款的行为就违反了私募基金的管理规定，具有“非法性”。[3]例如，在“徐某涉嫌非法吸收公众存款案”[4]中，虽然相关单位已备案登记为私募基金管理人，多个私募基金产品也均备案发行，法院仍旧认定本案系私募基金形式掩盖下的非法吸收公众存款。

在明天控股肖建华非法吸收公众存款案、安邦集团吴小晖集资诈骗案中，同样印证了本文的观点。涉案公司虽然在保险领域拥有寿险、产险、健康险、养老险和保险资管牌照，以及拥有金融租赁、银行和券商、基金等金融牌照，但司法机关往往对其进行了“穿透性”审查，从实质上判断相关行为是否具备非法性，刺破假借合法外壳从事非法金融活动的面纱。

（二）非法吸收公众存款的公开性认定
 

公开性是指面向社会公开宣传，包括通过报刊、电台、电视台、互联网等大众传播媒介，电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单，或者讲座、报告会、分析会等方式向社会公众宣传推广的，均属于公开宣传的行为。[5]在公开性的判断上，司法机关会结合相关的广告合同、电子传单、讲座宣传稿件等进行认定，在没有直接物证、书证的情况下，司法机关也会结合关联人员的口供予以判定。

对于行为人通过员工、亲朋或者相关集资户以口口相传方式将集资信息传播给社会上人员，也会被认定为是在向社会进行公开宣传。例如，在“陈某先非法吸收公众存款案”[6]中，陈某先虽向员工发布公司高息吸收存款信息，但未限制吸收存款对象范围，由员工以口口相传方式为公司宣传吸收存款，在获悉存在口口相传向社会人员吸收资金时不予控制或排斥，被法院认定为属于公开宣传。

（三）非法吸收公众存款的利诱性认定
 

利诱性是非法吸收公众存款罪最重要的特征之一，它也是投资者参与集资行为的重要诱因。利诱性是指集资方向投资者承诺投资本金不受损失以及承诺最低收益。本金以及收益的返还形式往往是多种多样的，如货币、股权、实物、消费等，具体给付也可以通过分红、奖金、提成等多种名义进行。

近年来，非法吸收公众存款犯罪逐渐呈现出的新形式、新特征，例如行为人较多会在宣传广告、投资协议上使用“预期收益率”等字样，同时也会让投资者签署风险告知书等提示投资者“投资有风险”，然后以私下承诺的方式向投资者进行保证，从而以规避非法吸收公众存款罪“利诱性”的特征。案发后，涉案集资人则辩称已经对投资者进行了投资风险告知，没有对投资者承诺还本付息，不符合非法集资犯罪利诱性的特征。

但是，预期收益、风险告知等书面文件并不是充分的违法阻却事由，依然可以使投资者产生风险误解而进行投资，可以认定其行为具有利诱性。在非法集资案件中对集资行为是否具有利诱性的判断不应仅停留在形式判断上，要透析承诺回报的本质，承诺可以是多种形式的，既可以包含在借贷协议中，也可以单独出具，还可以在推介会、宣讲会、网站中宣传。[7]例如，在“王利莎等非法吸收公众存款案”[8]中，法院查明相关单位的《合伙协议》虽未明确承诺固定收益，但行为人却私下向投资人不负责任地宣传投资的可靠性，并承诺高额返利，宣称保本收益最低年化8%，提前赎回可以按照8%年化计算，诱使投资人进行投资，具有明显的利诱性。

（四）非法吸收公众存款的社会性认定
 

关于面向亲友集资或单位集资，根据《非法集资解释》，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。社会性是指面向社会不特定对象吸收资金。这包含以下两个层面的内容，体现了量与质的辩证统一：一是广泛性必须有一定数量的人作为基础，否则“公众”的整体就无从体现和被架空。二是不特定性，系指除亲戚、同学、单位内部人员等之外无特定关系的人员。

但需要注意的是，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，可以被认定会具有社会性。

例如甲为赚取高额利息，在不清楚何为“过桥贷款业务”的情况下，采取“口口相传”的方式向亲友宣传其有能力将钱款通过银行工作人员做内部“过桥贷款业务”赚取利息，并鼓励其亲友将投资机会向亲友的“亲友”宣传并支付介绍费，最终法院认定亲友的“亲友”属于社会公众。[9]

另外，以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，同样可以被认定会具有社会性。例如，在“王立平非法吸收公众存款案”[10]中，法院查明行为人以募集资金为目的，利用有限合伙企业形式向社会不特定对象募集资金，其行为已符合非法吸收公众存款罪社会性的特征。

二、非法吸收公众存款罪的犯罪数额计算
 

（一）“重复投资”金额能否从犯罪数额中扣除
 

投资者进行重复投资具体可以分为两种情况：

第一，投资者投入资金后，到期并未提取，而是选择将本金以及所获取利息继续投资。举例而言，投资者2020年投入了500万元，集资者承诺2024年还本付息。2024年到期后，投资者对于此前投入的500万元以及其对应的利息并未提取，而是选择继续续签合同进行投资。

第二，投资者投入资金后，到期进行了提取，而后又选择将本金或者所获取利息继续投资。举例而言，投资者2020年投入了500万元，集资者承诺2024年还本付息。2024年到期后，投资者对于此前投入的500万元以及其对应的利息进行了提取，然后在2025年又选择签订新的合同，再次投资500万。

根据上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第六条规定：“对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。”因此，对于第一种情形而言，集资者非法吸收的犯罪数额仅以第一次投入的500万元进行认定，即对于重复投资的金额可以扣除。

根据《非法集资意见》第五条规定：“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。” 故对于第二种情形而言，集资者非法吸收的犯罪数额为两次投入的累计数额，以1000万元进行认定，即对于重复投资的金额不可以扣除。

（二）“挂单”金额能否从犯罪数额中进行扣除
 

在非法吸收公众存款案件中，挂单的情形非常常见。所谓挂单，就是指行为人将其他人所做的业绩挂在自己名下或者自己管理的团队名下。举例而言，不少公司的领导日常并不直接从事非吸业务，但当有相应业务时，往往会将其业绩分配在下属的某一小组内。从形式上看，“挂单”形成的投资也是被挂单人自己参与吸收的投资。但从实质上看，“挂单”只是将某单业绩记在被挂单人名下，其实际并未参与前期吸收投资的过程，因此被挂单人未直接实施非法集资的行为。[11]

根据《非法集资意见》第五条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”因此本文认为，对于挂单的情形，被挂单人或者被挂单团队并未实际吸收相应的资金，故不应当对挂单人吸收的金额负责，所谓的挂单金额应当在被挂单人或者被挂单团队的非法集资金额予以扣除。

在“李跃伟、吴志玲非法吸收公众存款案”中[12]，法院判决的说理亦也印证了本文的观点，即认为应当扣除能够明确界定的挂单、拼单数量。但需要关注的是，部分法院认为业务员之间的挂单属于共同犯罪中的协作互利，由此产生的后果应共同承担，故对由此产生的犯罪数额及违法所得数额不予扣减，但可以在量刑时予以酌情考虑。[13] 

（三）不同层级的人员如何认定其犯罪数额

结合目前的司法实践情况而言，对于不同层级的人员，应当从其作用地位出发，结合现实情况认定其非法吸收公众存款的犯罪数额，具体而言：

对于非法吸收公众存款的发起者、组织者、管理者、指挥者以及其他主犯，以其参与、组织、指挥的全部犯罪数额认定。

对于普通业务组长，以其参与期间主管的小组成员非吸数额总额认定，量刑时参考具体犯罪时间和作用。

对于普通业务员，原则上以个人参与的非法吸收公众存款数额作为量刑依据，同时参考其具体犯罪时间和收入。

对于被认定为从犯的行政等人员，按照其参与犯罪期间的数额认定，同时量刑时还应考虑其得赃情况，如果数额较少，一般可不作为犯罪处理。

（四）本人以及亲友的投资金额能否从犯罪数额中扣除

根据上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第六条规定：“对于行为人本人或者其近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额，但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。”对于本人以及其近亲属投入的资金，依法可以从犯罪数额中予以扣除，这在司法实践中几乎不存在任何争议。但对于本人的朋友以及除了近亲属外的其他亲属所投资的金额是否依然能从犯罪数额中扣除呢？

本文认为，只要是未通过公开渠道进行宣传，在自己所有的亲戚或者朋友之间吸收的资金都应当从行文人的犯罪数额中扣除，因为此种行为方式并不符合公开性以及社会性的特征。对“亲友”的认定，没有法律规定必须是近亲属或者是密友。其中的“亲”，只要是亲戚就可以认定为亲属。关于“友”，只要是熟悉的、认识的、在吸收资金前有过接触的、有过交往的，都应当认定属于朋友的范畴。

根据《非法集资解释》第一条第二款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”司法解释的这一规定亦印证了本文的观点，即认为应当扣除从亲友处吸收的金额。

三、非法吸收公众存款罪的主从犯区分问题

我国《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，对于涉嫌非法吸收公众存款罪的行为人而言，如果能够被司法机关认定为从犯，其可能面临的刑罚则有可能大幅降低。一般而言，在公司中担任法定代表人、股东及高级管理人员的涉案人员具有较大可能被认定为主犯，但是亦存在上述人员被认定为从犯的例外情形。下文将前述可能被认定为本罪从犯的情形总结如下，供读者参考。

（一）无决策权的挂名法定代表人
 

实践中，部分涉案公司的法定代表人可能并未直接发起、主导公司的非法集资行为，亦不具有管理、决策权限，而只是幕后实际控制人的台前“傀儡”。在此情形下，法定代表人对公司行为司法机关在审理过程中依然会进行实质审查，可能将此类无决策权的法定代表人认定为从犯。

例如，在“谭舒泽非法吸收公众存款案”[14]中，法院指出：“经查，被告人谭舒泽在谭某某的要求下注册为法定代表人及股东，并在谭某某的指示下从事采购、例行签字等工作，并无决策权，也不直接吸收公众存款，在共同犯罪中起次要作用，应属从犯。”

（二）未参与经营管理的公司小股东
 

根据公司法的规定，股东可依法享有公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。但是在非吸案件中，即使行为人出资成为了涉案非吸公司的小股东，但是并未实际参与公司的经营管理，亦存在被司法机关认定为从犯的空间。

例如，在“梁青非法吸收公众存款案”[15]中，法院认为，在永和公司非法吸收公众存款犯罪中，梁青虽是股东，但其未在公司参与管理和经营，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

（三）无法独立控制款项的分公司负责人
 

实践中，大量的非法吸收公众存款犯罪行为均是在某一涉案公司总部的统一策划、部署下，通过在各地设立分公司、任命主要负责人所共同实施的，所得款项一般也是由公司总部所控制。在此情形下，各地分公司的负责人因实际无法独立控制非吸所得款项，存在被认定为从犯的可能。

例如，在“张燕非法吸收公众存款案”[16]中，法院指出：“关于主从犯问题，经查，本案非法吸收公众存款犯罪行为，……被告人张燕被任命为中山分公司的总经理，系受上级指令协助实施非法吸收公众存款犯罪活动，且所得款项均由上级控制，应当认定为在共同犯罪中起辅助作用，属于从犯。”

（四）团队/小组负责人
 

举重以明轻，若无法独立控制款项的分公司负责人都存在被认定为从犯的空间，那么对于不实际占有、支配非吸所得的其他管理层人员，亦有较大可能被认定为从犯，实践中已有大量的案例印证了这一结论。

例如，在“沈某非法吸收公众存款案”[17]中，法院认为，被告人沈某（良卓公司第三分公司销售总监）在共同犯罪过程中不实际占有、支配非吸所得，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

又如，在“许某、张某等非法吸收公众存款案”[18]中，法院指出，在共同犯罪中，被告人徐某（网站运营总监）、刘某2（代理网站运营总监）、许某（哲珲公司苏州分公司销售总监）、张某（苏州分公司销售团队经理）、何某某（苏州分公司销售团队经理）并不实际占有、支配非吸所得，均起次要作用，系从犯，均应当从轻或减轻处罚。

四、结语
 

非法吸收公众存款对金融市场秩序、社会诚信体系均造成了严重的破坏，应当依法惩治。但在目前民营企业融资难、经营难的背景下，不区分实践中可能出现的各种情况，一刀切地从严从重从快处理所有不同类型的非法吸收公众存款案件，有违刑事司法的连贯性与庄严性。因此，司法机关在实际处理此类案件的过程中应当谨慎认定，遵循刑事司法的内在规律，聚焦非法吸收公众存款罪的四大特征、犯罪数额的扣除、主从犯区分等几个最为关键的核心点，高质效办好每一起案件。

[1] 参见2024年最高人民检察院工作报告（审议稿）。

[2] 参见广州市中级人民法院（2015）穗中法刑二终字第640号判决书。

[3] 参见上海检察：《75号咖啡丨现状与突破：涉私募基金犯罪的法律适用症结探析》，载“上海检察”微信公众号2023年8月9日版。

[4] 参见上海市静安区人民法院（2021）沪0106刑初1299号刑事判决书。

[5] 《私募投资基金监督管理条例》第二十条。

[6] 参见山东省滨州市中级人民法院（2023）鲁16刑终6号刑事判决书（入库编号：2024-03-1-113-001）。

[7] 参见宋文健：《非法集资“利诱性”司法认定思路及裁判要点分析｜至正研究》，载“至正研究”微信公众号2021年7月5日版。

[8] 参见北京市第三中级人民法院（2020）京03刑终565号刑事判决书。

[9] 杨帆：《非法吸收公众存款罪中“公开性”特征和“社会性”特征的认定》，载《人民法院报》2024年4月18日第6版。

[10] 参见北京市第三中级人民法院（2019）京03刑终419号刑事判决书。

[11] 参见微信公众号：《非法吸收公众存款罪数额认定与辩护策略》，https://mp.weixin.qq.com/s/Vlc32EiyRbuNWNMZLEa2Hw，最后访问日期2025年4月22日。

[12] 参见浙江省金华市金东区人民法院（2023）浙0703刑初232号刑事判决。

[13] 参见天津市南开区人民法院（2024）津0104刑初1号刑事判决。

[14] 参见西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113刑初1102号刑事判决书。

[15] 参见河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403刑初384号刑事判决书。

[16] 参见广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071刑初1324号刑事判决书。

[17] 参见上海市静安区人民法院（2022）沪0106刑初675号刑事判决书。

[18] 参见上海市静安区人民法院（2019）沪0106刑初1579号刑事判决书。
 

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