笔者《债券丙类账户利益输送案件的司法认定（上）》中提到，张三涉及非国家工作人员受贿案件，检察院指控认定张三与某证券公司固定收益部经理李四商议，利用张三负责研究分析金融市场做出投资建议的职务之便，在全国银行间债券市场交易过程中，从其负责管理的交易账户内挑选自认为有上涨趋势会盈利的好券或从一级市场代申购，经先期操作指定交易后通知李四在中间机构对接，李四接着通过幕后操纵债券代持、过券等违规交易，将二人合作债券产生的利润通过定向交易到李四实际控制的B信托计划，以低卖形式进行利益输送，沉淀利润。张三操纵债券交易23支，沉淀总利润为2915万余元，以现金方式总共获取利润分配80%计2332万余元，其中张三个人按65%比例分获1894万余元。该鉴定意见通过各支债券来源的买入净价及最终通过丙类户卖出市场的卖出净价进行轧差计算，计算该支债券价格上涨的利润，并按照分配比例计算张三分得利润计算其受贿金额。

司法机关通常通过司法会计鉴定方式对丙类户的利润进行计算，算出其利润再按照相应比例计算认定相应的犯罪数额。但是，考虑到丙类户类型的案件存在职务侵占和非国家工作人员受贿的差异，两者认定犯罪数额有所区别。

一、能否以丙类户债券利润计算非国家工作人员受贿的犯罪数额
 

刑法第163条规定了非国家工作人员受贿罪，受贿的表现形式为索取或者收受他人财物，受贿的内容是实际财物或财产性利益。两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，商业贿赂中的财物既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。“实际支付”四个字体现出具体的犯罪数额应当以实际支付、收受的财物计算，属于实然状态。债券利润并不直接等于收受的财物，不应当直接作为受贿犯罪金额。债券利润作为一种预期收益，可以成为财物的来源，但是属于应然状态下推断的利润，需要通过结算、提取、交付才能转化为刑法意义上收受的财物。通过债券利润计算来认定非国家工作人员受贿金额需要注意以下问题。

（一）不应当追溯整个交易链条
 

犯罪金额的计算，应当围绕其犯罪构成进行认定。以丙类户的沉淀利润来计算受贿金额，就应当紧紧结合丙类户的交易环节来认定。如下图一，行为人收受财物的来源是丙类账户的净利润，应当以其销售价减去其买入价计算其收益，同时扣除相应的成本，这是行为受贿钱款的来源。而案件鉴定意见以债券的最终销售价减去债券申购的买入价的轧差计算——以卖给M证券公司的售价104.52-从B证券公司申购买入价99.82）/100*50000000面值总额=2350000元，再按照65%计算张三从该支债券的受贿金额为1527500元。

该支债券中，A公司以C公司名义向B证券公司代申购，张三所在的A公司并未参与整个债券交易流程。鉴定意见将整个交易链条追溯至债券的发行源头和终点，变相认为整个交易链条的债券利益都归属于丙类户，明显不符合案件实际情况。丙类户仅仅是交易链条上的一环，整个交易链的债券利益不可能全部归属于丙类户，即便属于代申购的债券，但其前端的债券利益只要没有输送到丙类户，就无法体现为丙类户的利润，进而不能计入受贿金额。张三受贿的利润来源于丙类户的收益，应当聚焦于丙类户的交易环节，按照丙类户的卖出价108.18-104.39计算丙类户的收益，这才是其直接的利润体现，即其犯罪所得的来源。

（二）应当扣除代持、过券等成本
 

丙类户类型的非国家工作人员受贿案件，行为人利用职权为他人谋取利益，该利益直接体现在丙类户中，其收受的财物必然来源于丙类户的利润提现。其收受的财物自然不可能超出其丙类户的净利润。以丙类户利润计算认定受贿金额时应当以净利润作为基础，而非毛利。代持、过券环节都会产生手续费等交易成本，如融资加权平均利率加点计算或直接按市场价的比例计算，交易链条长、代持时间久或涉及债券数量多的话，交易成本不菲，不扣除成本不能准确认定受贿犯罪金额。
 

与诈骗罪不同，诈骗罪可以直接以全部获利作为涉案金额，不扣除诈骗成本。如最高检2018年发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》第（三）条第1条第（4）项规定，犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。而受贿只能以实际收受财物作为犯罪金额，成本增加必然导致丙类户利润相应扣减，进而影响到行为人的利润分配，进而影响犯罪金额。

（三）应当考虑调价的影响
 

调价有几种可能性：第一种是行为人把价格调整到靠近估值，以免偏离估值太多，这种情况属于正常的债券交易行为。
 

第二种是债券组合打包交易，通常需要委托人提供两支以上债券，受托机构按照委托人的指示，通过调价方式将某支债券的利润或亏损转移到其他债券上，债券的收益或亏损都由委托方承担，与代持方无关，代持方只收取代持手续费，其目的是为了隐藏交易对手或目的。针对该种情形，其利润计算不应当局限于该支债券，而应当结合其打包的债券综合认定。无论如何，行为人的行为逻辑就是利用丙类户沉淀利润，而其利润必然汇集、沉淀到该账户。债券组合打包交易的情况下，两支债券的损益存在交叉，应当对甲乙两支债券的利润进行综合认定。但是，如果盈利的一支债券无法证明债券利益归属于行为人的话，则不应当综合纳入评，而应当按照事实存疑有利于当事人的原则，不计入计算受贿金额。
 

第三种是在同一支债券上，存在其他人利用该支债券调价损害其他中介机构的利益。如图一中，共存在三次调价，H公司低买高卖沉淀44.995万，丙类户低买高卖沉淀189.5万，K公司高买低卖注入185万。在无法证明H公司和K公司由张三实际控制或存在共同犯罪的情况下，不应当将H公司或K公司的调价损益纳入到犯罪金额。
 

二、如何以丙类户债券利润计算职务侵占的犯罪数额
 

职务侵占罪属于刑法第五章侵犯财产罪的罪名，其保护的法益是单位的财产所有权。职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪分属不同章节罪名，保护的法益和犯罪构成也都不同。在处理丙类户类型的刑事案件时，两罪犯罪金额的认定也有所区别。
 

在判断盗窃、侵占等行为是否既遂时，通常有“失控说”和“取得说”之分，“失控说”是指被害人失去对财物的控制即达到既遂；“取得说”一般认为行为人须实际取得财物才达到犯罪既遂状态。两种不同观点对于犯罪数额的认定也有所不同，按照前者观点，应当以被害人损失作为犯罪数额，而按照后者观点，应当以行为实际取得的财物认定犯罪金额。按照张明楷教授观点，“只要被害人丧失了对财物事实上的支配，就应认定行为人取得了财物。行为人是否建立了新的支配关系，可以从正反两个方面进行判断，除了从正面判断行为人是否无障碍地占有了财物外，还可以同时从反面判断：在当时的情况下，被害人对自己财物的支配是否没有任何障碍?如果没有任何障碍，就表明行为人还没有建立新的占有;反之，则行为人建立了新的占有，应当认定为既遂。”[1]应该说，其观点结合了失控说和取得说两种说法的观点。笔者认为，在认定职务侵占犯罪金额时，应当优先以被害人损失作为犯罪金额，如无法查明其损失，则以行为人实际获利作为犯罪金额。
 

如上文案例中某一支债券，张三利用职务便利，凭借A公司的资质、资金及信用以及交易平台，以控制交易要素、交易环节等手段，对某支债券开展关联交易（见图二），将属于A公司的债券利益输送给同案关系人实际控制的丙类户，该案鉴定意见采用丙类户合同卖出金额-合同买入金额=账面获利，再以账面获利-手续费=实际获利。以此方法算出账面获利426270元，扣除10%手续费后实际获利383643元。该计算方式是直接以丙类户的净利润计算职务侵占犯罪数额，考虑到丙类户职务侵占案件具体手法多样，未能穷尽所有情形，应当进一步分析讨论。

（1）以低卖方式输送利益（未考虑养券增值情形）：应当以市场价-实际销售价的差额认定职务侵占数额。不能以买入价计算，销售价与买入价价差的损益应当由该公司承担，作为公司的投资损失，而非行为人低卖造成。
实践中，真实的市场价很可能难以准确界定，实践中可以将丙类户的实际获利作为计算依据。
 

（2）以低卖+养券（债券增值）方式输送利益，应当以丙类户的销售价-A公司销售价计算犯罪金额。如图三模型，该支债券市价101，张三利用职务便利将债券以100元价格低卖给B公司，并通过B公司代持养券等待债券继续增值，最终B公司以100.5价格销售给丙类户，丙类户再以102元价格卖出获利30万元。该支债券存在低卖+养券方式输送利益，如只以丙类户的实际获利30万元认定职务侵占数额，则不能全面反映A公司的实际损失，A公司的实际损失包括了低卖的20万元（101-100）和养券增值的预期收益20万元（102-101），只不过30万输送到丙类户，其余10万元留存在了B公司。

（3）以养券增值方式输送利益：该情形以平价方式卖出A公司债券，通过指定交易到丙类户持有，以养券方式等待债券增值获利。该种情形直接以丙类户的实际获利40万元作为犯罪金额即可。

另外，如果养券过程中出现亏损，则应当以A公司销售价与市场价的差额认定犯罪金额，其亏损部分不应当抵扣犯罪数额。

按照法理，应当优先适用被害人损失作为该类案件职务侵占的犯罪数额，但是，考虑到司法实践中，低卖时的市场价难以认定，或代持、过券的销售价格与A公司的卖出价基本持平（未考虑手续费情况下）。所以，可以采用丙类户的卖出价-买入价计算认定职务侵占犯罪金额。该计算方式有一定的合理性，这实际上是“取得说”的计算方式，计算方法较为简单，有利于提高司法效率，同时也有利于当事人。在市场价能够确定的情况下，如将市场价-卖出价的差额考虑在内，计算出来的A公司损失可能会超出丙类户的实际获利，对行为人也不利。

将公司持有的债券以低卖方式将利益输送到丙类户，构成职务侵占，计算的起点可以追溯到其公司的销售环节，以丙类户的销售价-本公司销售价计算。丙类户的销售价即公司应享有的销售价，减去其低价出售的销售价，预期收益即其实际损失，作为行为人职务侵占的犯罪数额。

在是否扣除交易成本这个问题上，非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪犯罪金额的认定方法有所不同。前者应当扣除交易成本，而职务侵占罪的犯罪数额不应当扣除交易成本。

[1] 张明楷，《刑法学》第六版，法律出版社，1256页。

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