一、背信损害上市公司利益罪的沉寂与激活

（一）立法及司法判例检视

背信损害上市公司利益罪，于2006年通过《刑法修正案（六）》增设，旨在规制上市公司董监高违背忠实义务，利用职务便利损害上市公司利益的行为。

尽管已写入《刑法》已近二十年，但该罪名的整体适用度并不高，经检索以“背信损害上市公司利益罪”为案由公开刑事判决仅十一例，可见罪名长期空置的尴尬境地。

究其底层原因有二：一是法条构成存在复杂性及模糊性，“利用职务便利”、“造成公司重大损失”等要件皆需作出实质判断；二是本罪与职务侵占罪、挪用资金罪、为亲友非法牟利罪等近似罪名存在界定争议与罪数竞合难题。

（二）罪名激活与重构

2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，以“建制度、不干预、零容忍”为指导思想，强调完善资本市场违法犯罪法律责任制度体系。以此为界，涉上市公司证券类犯罪惩治力度逐年彰显。

2024年4月，国务院《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》明确“推动出台背信损害上市公司利益罪的司法解释”的相关要求。各方对加快出台背信罪司法解释现已基本达成共识并开展系列工作，可见本罪的稳步激活。

但从司法判决角度而言，本罪适用尚处于实务探索阶段。新增案件多为近年启动，案件查处难、争议复杂、流程缓慢，2022年至今，虽见少量类案宣判报道，但无新增公开司法文书。

近年来，上市公司控股股东、实际控制人及高管通过资金占用、违规担保、非公允关联交易等手段“掏空”上市公司的案件频发。应否追责、是否构罪、构成何罪，成为实务争议难题。本文拟结合现有公开判例，选取认定要素、出罪辩护为切入点，深入厘界。

二、背信损害上市公司利益罪的认定要素

（一）如何界定“其他方式损害上市公司利益”？

《刑法》第一百六十九条之一所列举的背信行为主要集中在不当利益输送、掏空上市公司的行为，包括无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；无正当理由放弃债权、承担债务等。立法为本罪设定了兜底性条款, 即“采用其他方式背信损害上市公司利益的”，但该条款有应当如何解释贯有争议。

就此，2024-03-1-103-001号人民法院入库案例高某背信损害上市公司利益、内幕交易一案，对于兜底条款适用作出了阐述：应当坚持主客观相一致原则，主观上考察行为人是否从公司利益出发；客观上考察行为人作出的经营管理行为是否符合法律规定、公司规定及决策流程，且还要考察其中是否掺杂行为人本人利益、是否涉及向其他人输送利益等。

综合而言笔者认为，“其他方式损害上市公司利益”的行为界定，一是应与同条款所列举的背信行为具备同质性，即掏空上市公司的非公允关联交易行为；二是入罪要以“损害上市公司利益”为主观前提，排除正常商业风险引发的客观风险，不可唯结果论。

（二）如何衡量“重大损失”及“特别重大损失”？

1.“重大损失”标准的明确
“重大损失”的量化标准即为立案追诉标准，具体包括两类：一是直接经济损失数额在一百五十万元以上；二是致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易。

2. “特别重大损失”实务之裁量
立法虽设置了本罪起刑点，但针对“特别重大损失”的标准仍缺少相关规定。经检索本罪现有公开案例，亦暂无跨档量刑的生效判决可供参考。

其中值得一提的是，鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案，作为依法从严打击证券犯罪典型案例之一，影响较为广泛：经查明，鲜某转出上市公司资金循环累计达人民币1.2亿余元。其中，2,360万元被鲜言用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还。但法院对于其背信损害上市公司利益罪的犯罪后果认定结论为“致使上市公司遭受重大损失”，亦未触及“特别重大损失”标准。

笔者认为，现阶段本罪量刑轻重与涉案资金实际去向以及退缴金额关联性较强。后续伴随司法解释的出台，跨档标准将予以明确。

（三）背信罪的特殊主体有哪些？

本罪的主体范围针对能够对上市公司决策、经营、财务产生决定性或重要影响的内部人员和控制者，包括董事、监事、高级管理人员以及处于权力顶端的控股股东和实际控制人。具体分述而言：

1. 高级管理人员通常指公司经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；

2. 控股股东必须具备直接股东身份，以股权比例或表决权影响力为认定标准，即对公司持股比例超过50%或持股不足50%但享有的表决权足以对股东会的决议产生重大影响的股东；

3. 实际控制人不以直接持股为前提，而以对公司的实际支配力为认定标准。

司法实践强调“实质重于形式”的原则，重点考察行为人是否实际掌握控制权或职务便利并进行滥用。背信损害上市公司罪现有案例虽无佐证，但在同类特殊背信罪指导案例有所体现：“杨某非法经营同类营业案”中，被告人担任部门副经理，但法院认为“这类经理系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一业务的管理，其经营、管理权有限”。同时，法院还指出“作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释”。

三、背信损害上市公司利益罪的出罪之辩

背信损害上市公司利益罪的法条构成存在其固有的复杂性与模糊性，加之累积公开司法案例数量不足以形成实务“惯例”，本罪认定规则存在较大争议。从控辩博弈而言，争议即意味着辩护空间，笔者拟分以下三点，探讨本罪的出罪事由。

（一）行为符合上市公司意志，具备商业合理性

有观点认为，若股东会或者董事会以公司决议等方式认可行为人相关行为，从而根据意思自治的原则，行为人涉嫌背信损害上市公司利益罪的行为失去了可罚的基础。其底层逻辑类似于，自然人可在不违反法律强制性规定的前提下自由处分自身财产性权益。

笔者认为，“行为符合上市公司意志”作为阻却犯罪事由，应当符合两项前提：

1. 涉案交易经过公司有权机关决议通过。根据交易类型及公司章程约定差异，应由股东会或董事会作出；

2. 公司决议应当合法、有效。一是决议程序真实有效，不仅须符合法律及章程规定的召集、表决程序，并且需要决议过程及其所依赖的信息真实、准确、完整，不存在恶意隐瞒或编造；二是决议内容合法、公允，合法是指不得违法国家法律强制性规定，公允是指交易相对公平。

从实务辩护角度而言，当一项交易或决策本身具有商业合理性，不存在明显的利益输送，但事后因市场、政策变化等原因给公司造成了损失时，一个完整、真实的决策程序可成为高管证明其未违背忠实义务的有利证据。
因本罪公开案例有限，以损害公司利益责任纠纷民事个案为例，举轻以明重：（2022）京02民终231号某投资公司与原董事常某二审民事诉讼中，公司主张“常某未尽到董事应尽的忠实、勤勉义务，对涉案投资事项决策负有责任，应当赔偿公司因此遭受的损失，一审法院以集体决策为由认定常某无需承担任何责任，属于认定事实不清和适用法律错误”。而经二审法院审理查明，涉案投资决策按照《某公司投资决策管理制度》的要求，经由董事会决议通过，相关文件也进行了内部审批，后续各项投资经办人员皆可作证涉案投资系符合公司意志。故终审判决常某未违背忠实义务，无需承担损害赔偿责任。

（二）无损害上市公司利益的主观故意

如前文所述，是否存在背信损害上市公司利益的客观行为，应坚持主客观相一致原则。本罪主观要件是故意，并无争议。但学界对于仅直接故意构成还是间接故意亦可构成尚有争论。持肯定说者认为，“犯罪主体应明确认识到自己对侵害上市公司利益的行为必然会给公司和股东带来损害，这种损失是必然发生的，本罪的犯罪主观方面只能是直接故意。”[1]持否定说者认为间接故意也可以构成本罪。“行为人知道自己的行为可能会使公司利益发生重大损失，而放任这种危害结果发生的，则是间接故意。”[2]

笔者认为，从辩方视角切入，在具备商业合理性基础的前提下，本罪的主观要件应限制为直接故意，间接故意不可构成本罪。上市公司经营决策，依赖综合、复杂的商业逻辑，诸多倾向下，不可仅以财产性收益为唯一衡量要素，以风险换机遇、以风险换时间的商业决策难以避免。

假设以下情形展开分析：上市公司控股股东长期为上市公司提供高额信用担保，如控股股东突发资金缺口面临贷款逾期，其信用评级将下降，则银行有权主张被担保方上市公司名下未到期贷款提前到期，上市公司所面临的抽贷压力将集中挤兑。若此时上市公司董事会决策向控股股东提供资金用以避免贷款逾期，从财产层面分析是控股股东借用了上市公司资金，但从商业逻辑层面出发是上市公司为了避免自身贷款链条崩盘而作出的理性决策。从辩方角度而言，笔者认为即便决策者明知该项借款可能难以收回、造成上市公司损失，但实质上近似“断臂求生”，并无损害上市公司利益的主观故意。

2024-03-1-103-001号人民法院入库案例高某背信损害上市公司利益、内幕交易一案，亦可佐证间接故意入罪需慎之又慎。该案公诉机关指控：“被告人利用某上市公司实际负责人、董事长的职务便利，以公司的名义与殷某签订《房屋买卖合同》。后以上市公司名义从殷某处转回购房款2030万元，并在收到殷某发出的《是否继续履约通知书》后仍然未履行付款义务，致使公司违约，损失购房定金3500万元。对此，应当以背信损害上市公司利益罪，追究被告人高某的刑事责任。”但经法院审理查明：“2300万购房款转回，系因上市公司平账所需。后高某因个人原因不再常去公司上班，殷某向上市公司发出是否继续履约的通知及函件时，高某不在公司。”就此，笔者认为，从控方角度而言，高某任职期间明知2300万房款转回，若到期前未安排公司足额付款，则具备放任定金损失的间接故意。但该案例最终判决在案证据不足以证明高某故意制造违约，可视为辩方观点的实务支撑。

（三）损害后果已实际消除

背信损害上市公司利益行为所导致直接经济损失，如最终实际归还弥补，是否可能出罪？实务中存在较大争议。

典型控方观点认为，背信损害上市公司利益罪系结果犯，结果犯既遂即固定。是否构罪不应随司法机关立案、审判时间而变化，犯罪既遂后的结果消除，仅可作为量刑情节从轻。

折中观点认为，应以侦查立案时间为划分，立案后弥补损失金额。2012年，最高法、最高检发布《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，其中第八条将损失认定时间明确为犯罪立案时，同时指明立案后犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。背信损害上市公司罪与渎职类犯罪存在相似性，皆违背了特定的忠实、勤勉义务或职责要求，前述解释具备一定判断参考价值。如（2007）浦刑初字第1521号案例中，涉案损失系于立案后、审判前全额归还弥补，判决认定其构罪，但可酌定从轻处罚。

辩方观点则认为，如涉案损失在判决前消除，即可出罪。此种观点亦有实务案例支撑，（2020）京03刑初170号判决提及，在法院审理期间，殷某与上市公司经协商，达成了终止房屋买卖合同、殷某分期返还已付购房款及一半定金等合意，上市公司实际没有亏损3500万元。该案例一定程度上认可了法院审理期间的损失抵减。

笔者认为，以上观点尚有争议，存在较高不确定性。但可以确认的是，上市公司损失的挽回情况，与最终案件处理结果关联密切。

（四）与违规披露、不披露重要信息罪的规制界分

罪数认定是区分一罪与数罪的关键，直接影响量刑。近年财务造假频发，因行为类型复杂、造假期限长，常引发违规披露、不披露重要信息罪的双重风险。是否构罪以及是否并罚，成为个案控辩之争的关键。

两罪在实践中关系密切，但法律性质和保护法益截然不同。背信损害上市公司利益罪集中于“掏空”公司的行为，如无偿提供资金、以不公平条件交易、违规提供担保等。行为直接指向公司资产和利益。违规披露、不披露重要信息罪则集中于“信息造假”或“信息隐瞒”，即向股东和社会公众提供虚假财报或隐瞒重要事实，行为直接指向信息披露环节。正是因为客观行为和侵害法益的不同，控方观点认为，当“损害上市公司利益”行为和“信息披露”违规并存时，应分别构成两罪并数罪并罚。

但结合现有公开案例分析，笔者认为，罪名及罪数认定要回归行为方式和行为数量两个层面审慎评估，不可简单数罪并罚。以（2016）粤04刑初131号案为例：各被告人经合谋，利用1亿元借款，通过循环转账，虚构股改业绩承诺款已支付事实，并对外披露。后为掩盖股改业绩承诺款未实际履行，通过循环转账虚构上市公司使用业绩承诺款购买面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实，并在2011年年报中进行披露。另于2012年至2014年间多次虚构将相关银行承兑汇票进行贴现、票据置换等交易，虚增银行存款、资产及营业收入和利润。对此，公诉机关指控以背信损害上市公司利益罪、违规披露、不披露重要信息罪两罪数罪并罚。但经法院审理认定，提出两点核心意见：第一，涉案行为不构成背信损害上市公司利益罪。该罪限制不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为；第二，本案实质就一个行为，也不应定性为两个罪名。

故而，笔者认为，从辩方视角而言：第一，回归两罪的构成要件，深入探析是否构罪。第二，不可将被告人实施的事实行为（如资金占用、违规担保）和信息披露工作天然分割为两个行为。要从实质角度判断二者是否存在关联性，如果事实行为本身就是应披露而未披露/虚假披露的“重要信息”，被告人前后涉案行为围绕同一核心目的展开，具有整体性，应按想象竞合原则，认定为一罪。

结语

背信损害上市公司利益罪虽沉寂多年，但在“零容忍”政策下正逐步激活。其认定核心在于“背信行为”的实质界定、“重大损失”的合理衡量以及特殊主体的精准把握。当前司法实践面临法条模糊、案例有限、罪数竞合等挑战，为辩护提供了广阔空间。随着相关司法解释的加速推进，本罪的适用规则有望廓清，其精准打击“掏空”行为、护航资本市场健康发展的立法初衷方能有效实现。未来，如何在激活罪名与保障市场主体正当经营空间之间取得平衡，仍需理论与实务界的深入探索。

[1] 张镇：《试论背信损害上市公司利益罪》，载《河南公安高等专科学校学报》，2008年第3期。

[2] 王鹏祥：《背信损害上市公司利益罪的理解与适用》，载《河北法学》，2008年第11期。