引    言

随着中国经济的持续繁荣与全球化进程的深度推进，外籍人才来华就业已成常态趋势，同时，涉外劳动关系法律适用的复杂性也逐渐显现。尽管《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条明确涉外劳动合同优先适用劳动者工作地法律，《外国人在中国就业管理规定》亦对适用法律及适用范围进行了列举式规定，同时我国也确立了工作许可、劳动合同备案等基础性制度，但法律规范的碎片化特征导致实务中产生诸多争议，尤其在劳动合同解除与终止这一领域。本文将通过对北京、上海、广东等地涉外劳动争议典型案例裁判要旨的分析，以及各地对法律条文的不同理解，揭示不同的裁判倾向，同时解构司法实践中此类纠纷适用法律的内在逻辑，以期在实务方面为涉外劳动关系的终止和解除问题提供参考。

一、用人单位与外籍员工终止、解除劳动合同是否适用《劳动合同法》

（一）《劳动合同法》能否适用的理解分歧

人社部等多部门关于印发《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》的通知（人社部发[2012]53号）中规定“凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员可享有以下待遇：除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务”，可见，享有永久居留资格的特殊外籍员工（特殊外国劳动者）当然适用《劳动合同法》。
《外国人在中国就业管理规定》第二条[1]就“外国人”及“外国人在中国就业”有明确定义，该规定所涉外籍员工（外国人员工）系指没有中国国籍同时也未取得永久居留资格的普通外籍员工（外国劳动者），而本文所探讨的外籍员工仅限于未取得永久居留资格的普通外籍员工。

关于用人单位与普通外籍员工终止、解除劳动合同是否适用《劳动合同法》，法律并没有明确规定，因此产生了不同理解。
《劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，一种观点认为，该条并未对劳动者的身份作出限制，未将普通外籍员工排除在适用范围外，即国内用人单位与普通外籍员工因劳动关系产生争议均应适用《劳动合同法》，另一种观点则根据《外国人在中国就业管理规定》第二十一条[2]和二十二条[3]规定认为，普通外籍员工只能在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险这五项基本劳动权利方面适用《劳动合同法》，其他方面如劳动合同终止、解除的劳动争议不适用《劳动合同法》，只能根据普通外籍员工与用人单位之间的劳动合同等约定处理。

《外国人在中国就业管理规定》第二十五条对涉外劳动争议的适用法律进行了列举式规定，明确“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理 ”。就该条的理解，也出现了不同看法。一种观点认为，该条真正含义并非指与外籍员工发生的劳动争议仅能适用《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》，而是指广义上的劳动领域相关的法律法规，该条仅为不完全性列举，因此与普通外籍员工因劳动合同终止、解除产生的劳动争议可以适用《劳动合同法》，另一种观点则认为，该条明确限定了普通外籍员工相关的劳动争议只适用上述两部法律，应严格遵守该条规定，不宜任意扩大普通外籍员工相关劳动争议适用的法律范围，《劳动法》中没有关于劳动合同终止、解除的相关规定，故与普通外籍员工的劳动合同终止、解除争议不能适用《劳动合同法》。

（二）不同地区法院的适用倾向

基于对法律法规的不同理解，不同地区的法院形成了完全不同的裁判倾向：一种是对用人单位与外籍员工终止、解除劳动合同的争议适用《劳动合同法》持否定意见，认为应当以劳资双方的约定为准处理，以上海地区法院为代表；一种则认为应根据《劳动合同法》的规定处理用人单位与外籍员工终止、解除劳动合同的争议，大部分法院均持该持肯定观点。

1.上海地区法院
《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一〔2006〕17号）中明确指出，“二、在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题：（一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定（劳部发（1996）29号）第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。（三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持。”即在五项基本权利之外，就其他劳动权利义务有约定的从约定，未约定的，劳动争议处理机构不能直接适用《劳动合同法》规定的有关劳动标准和劳动待遇。

通过检索上海地区最近五年劳动争议案例发现，上海地区法院意见较为统一，均持否定意见。案例一：上海市第一中级人民法院（2024）沪01民终16138号案件，法院认为，“用人单位与获准聘用的外国人之间除最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险等方面劳动标准之外的劳动权利义务可自行约定。依据上述规定，L与某某公司的《外国专家聘用合同》中第十二条就提前解除合同的违约责任双方约定支付违约金，该约定有效。L于2022年11月24日以个人原因提出辞职，属于第十二条规定的无故解除合同的情形，L应根据约定支付违约金”。案例二：上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终11419号案件，法院认为，“对于最低劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生条件及社会保险五方面基本权利之外的权利义务，应充分尊重双方意思自治，即除前述涉及劳动基准以外的其他劳动权利义务应按合同约定或实际履行的内容予以确定，双方未约定的不予支持，双方虽有约定但约定不明的应考察其条款所涉法条原意予以判断。就J**主张违法解除劳动合同赔偿金一节，双方于《劳动合同》中对于解除仅提及了通知期限，对于解除的后果未作约定。但因J**作为外籍人士享有高薪，在与用人单位签订劳动合同过程中谈判地位的特殊性，双方更近于平等主体，对此，应充分尊重双方的意思自治，赋予当事人根据自我判断处置自身利益的相对自由，在双方无合同约定的情况下，J**该主张本院难以支持”。

由以上案例可知，上海地区法院充分尊重用人单位与外籍员工在五项基本劳动权利之外的意思自治，双方当事人可在《劳动合同法》规定之外约定劳动合同终止、解除的违约责任，对于没有约定的，一方主张按照《劳动合同法》关于劳动合同终止、解除的规定处理的，法院不予支持。

2.其他地区法院
全国大部分法院都认为用人单位与普通外籍员工的劳动合同终止、解除争议应当适用《劳动合同法》的规定，如北京、广东、江苏、山东、重庆等法院[4]。

重庆市第一中级人民法院在（2024）渝01民终4914号判决书中对外籍人员劳动合同解除的法律适用问题进行了详细的论证说明，“《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、第二十五条规定做文义解释，闭合性地规定可适用法律仅包括《劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，似乎没有适用《劳动合同法》等我国其他法律的可能。但，该种解释显然不符合法律适用的一般原则，需要使用其他法律解释方法找到法律适用的正确路径”“其一，依据体系解释，《劳动合同法》属于《劳动法》的特别法，为了便于《劳动法》的具体操作和适用，《劳动合同法》对《劳动法》中有关劳动合同制度予以特别规定，就劳动合同的签订、履行、解除等特定领域进行细化规范，因此，遵照法律适用的体系性，当处理劳动争议可适用法律包括《劳动法》时，其特别法《劳动合同法》当然应为可适用法律。其二，依据目的解释，《外国人在中国就业管理规定》将《劳动法》作为处理涉外国人劳动争议的法律依据，目的是正确处理劳动争议当事人的纠纷，如果处理劳动争议项下的劳动合同争议不能适用《劳动合同法》的规定，将面临法律适用的空白和解纷的障碍，无法达到《外国人在中国就业管理规定》的立法目的，亦为司法裁判所不允，由此《劳动合同法》当然应为本案可适用法律。其三，依据扩张解释，《外国人在中国就业管理规定》中所提《劳动法》应为指引性和提示性规定，只要不存在针对外国人的适法障碍，与《劳动法》相关的劳动法律、法规、规章、条例等均应为可适用法律规范。综上，虽然《外国人在中国就业管理规定》未列明《劳动合同法》等其他法律法规，但综合相关法律解释方法后，本院认定《劳动合同法》可以作为本案处理外国人劳动纠纷的法律依据。”

透过重庆市第一中院的裁判观点可见持肯定意见的法院的思路，即通过体系解释、目的解释、扩张解释的解释方法将《劳动合同法》规定适用于用人单位与普通外籍员工的劳动合同终止和解除争议。

二、用人单位与外籍员工终止、解除劳动合同的具体情形分析

（一）用人单位以就业证到期终止劳动合同是否构成违法终止

《外国人在中国就业管理规定》第八条、十七条、十八条规定了外国人在中国就业需取得就业证、外国人劳动合同期限最长不得超过五年，同时将就业证效力与劳动合同期限进行了绑定[5]，明确就业证是外国人在中国就业的前提和必要条件。实践中，普通外籍员工就业证期限与劳动合同期限不一定保持一致，就业证可能与劳动合同同时到期或者先于劳动合同到期。两者同时到期的情况相对比较简单，适用《劳动合同法》的法院会依据该法第四十四条和第四十六条认定用人单位到期不续签应承担经济补偿金责任[6]，不适用《劳动合同法》的法院则会根据双方合同约定处理[7]，但就业证到期先于劳动合同到期的情况就比较复杂。

北京市第二中级人民法院在（2018）京02民终1661号判决书中维持了一审法院的观点[8]，即“虽然新立基公司与唐晓蓓的劳动合同的终止的直接原因系唐晓蓓丧失在我国的就业资格，但根本原因却为新立基公司未依法为唐晓蓓申请办理外国人就业证的延期审批手续，结合新立基公司通知唐晓蓓终止劳动合同时已明确表示不为唐晓蓓续办外国人就业证的事实，法院认定新立基公司与唐晓蓓终止劳动合同的行为违法。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。上海市第一中级人民法院则在（2022）沪01民终1965号判决书中认为“上诉人表示即使法律规定外国人的劳动合同期限最长不得超过5年，在5年内被上诉人仍有义务为上诉人续签就业证的主张，并未提供相关的法律规范，因此上诉人无法证明被上诉人有为其续展就业证的义务…因此，被上诉人根据上诉人就业证的届满日，终止双方的劳动合同，系符合法律规定。上诉人关于被上诉人终止劳动合同系违法进而需要恢复劳动关系的主张，本院无法支持”。

由北京、上海两案件裁判观点可知，法院对用人单位是否有责任在劳动合同有效期内为外籍员工申请就业证续期这一问题存在理解分歧。《外国人在中国就业管理规定》第十八条仅规定了劳动合同到期、就业证失效，但未明确劳动合同合同期内用人单位是否应当为外籍员工申请就业证续期，对这一问题的不同理解也会导致用人单位在以就业证到期为由终止劳动合同时承担完全不同的法律责任。

（二）用人单位以就业证到期终止劳动合同，外籍员工可否要求恢复劳动关系

根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。而在用人单位已经将外籍员工的就业证注销的情况下，外籍员工如要求恢复劳动关系，法院一般难以支持。北京市第三中级人民法院在（2015）三中民终字第09796号判决中认可了一审法院的观点，即“双方在客观上已经中止劳动合同履行达较长时间，DAVISON的就业证亦已被注销，故双方并不具备继续履行劳动合同的条件，本院对于DAVISON要求恢复劳动关系及主张工资损失的请求均不予支持”。该裁判观点以《外国人在中国就业管理规定》的法条出发，推导出如果单位已注销外国人的就业证，则外国人已丧失我国合法就业的资格，劳动合同存在客观履行障碍、实际不能继续履行，从而无法恢复劳动关系，上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初17078号判决的观点也体现了该观点。

（三）超出《劳动合同法》约定终止、解除劳动合同的情形

针对用人单位与外籍员工在劳动合同中约定《劳动合同法》规定情形之外的终止、解除情形，不同法院可能会作出不同的判决。

1.劳动合同约定用人单位享有特定情形下的解除权
依前所述，上海法院充分尊重用人单位与外籍员工的意思自治，双方可以在合同中约定是否享有解除权以及享有解除权的情形和后果，只要不违反法律法规强制性规定均具有法律效力，法院依据合同和事实进行裁判。在（2019）沪民再6号案件中，由于双方当事人已在劳动合同中约定无论何种原因解除或终止劳动合同，用人单位均无需向外籍员工支付任何经济补偿，故上海高院认为二审法院判决用人单位应支付外籍员工经济补偿金人民币39,000元显属不当，对二审判决予以纠正。 (2023）沪0112民初3103号案件中，双方约定用人单位解除合同应依照中国有关法律的规定给予员工经济补偿，故闵行区法院依据合同约定判决支持外籍员工要求用人单位支付违约解除合同补偿金的诉讼请求。

其他地区法院则普遍认为，即便合同约定用人单位享有特定情形下的解除权，但如与《劳动合同法》冲突，则用人单位仍需承担违法解除的法定责任。（2024）豫01民终11696号案件中，劳动合同约定“乙方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，经某某园指出后，仍不改正的；根据医生诊断，乙方在病假连续30天不能恢复工作的等情形，某某园有权以书面形式通知乙方解除合同”，河南省郑州市中级人民法院认为，马某奥在入职期间因摔伤入院治疗，某某园在该期间单方提出解除双方之间的劳动合同，违反了劳动法的规定，且未支付马某奥病假期间工资及住房补贴，不仅应当承担合同约定违约金还应当承担经济补偿金。

2.劳动合同约定劳动者单方解除合同承担违约金责任 
出于平等对待外籍员工和用人单位的立场，上海法院认可劳动合同中约定劳动者单方解除劳动合同承担违约金责任条款的效力。上海市第一中级人民法院在 (2024）沪01民终16138号判决书中认为，“L与某某公司的《外国专家聘用合同》中第十二条就提前解除合同的违约责任双方约定支付违约金，该约定有效。L于2022年11月24日以个人原因提出辞职，属于第十二条规定的无故解除合同的情形，L应根据约定支付违约金。”

对于主张用人单位与外籍员工劳动关系适用《劳动合同法》的法院来说，超出法律规定加重劳动者责任的违约责任的违约金条款无法得到支持。（2019）京0113民初28348号案件中，虽然双方劳动合同约定劳动者不按规定单方面解除劳动合同或者不履行合同需要承担两个月工资金额的违约金，北京市顺义区人民法院仍然认为，因《劳动合同法》第二十五条规定，除服务期和竞业限制情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，因此，本案中顺意祥公司要求刘*支付违约金的要求并不符合法律规定的劳动者应当向用人单位支付违约金的情形，对于顺意祥公司要求刘*支付违约金的请求，不予支持。

广东省高级人民法院在（2016）粤民申1759、1760号案件中更加明确地区分了劳动合同中约定用人单位承担违约金以及劳动者承担违约金责任条款的效力，“法律仅限制用人单位不得与劳动者约定，由劳动者承担违约金的行为，并没有限制用人单位与劳动者约定，由用人单位承担违约金的行为。因此，双方约定金荣国（KIMYOUNGGUK）承担违约责任的内容因违反上述规定，无效。但安达公司违约承担违约金的内容，并不违反上述规定”。即劳动者除《劳动合同法》规定的情形外不承担违约金责任，从中可当然推知约定劳动者单方解除劳动合同承担违约金条款也属无效，不应被支持。

三、用人单位合法终止、解除与外籍员工劳动合同的合规建议

（一）在劳动合同中明确约定关于劳动合同终止、解除的条款

上海以外其他地区的法院一般选择外籍员工的劳动合同终止、解除问题适用《劳动合同法》，因而用人单位没有太大的意思自治空间，需要严格遵守《劳动合同法》的规定，但可以根据劳动合同法规定用人单位可解除劳动合同的情形完善单位的规章制度，将合理的终止、解除情形纳入公司规章制度中，从而起到对外籍员工的约束作用。而对于上海地区的用人单位来说，则可以在劳动合同中与员工协商约定合同终止、解除的情形以及应当承担的违约责任，以便在发生纠纷时有约可依，保证企业的用工自主权，同时也可以避免承担过重的违约后果。

（二）规范与外籍员工终止、解除劳动合同的流程

由于外籍员工的就业证状态会影响劳动合同终止、解除的法律后果，用人单位在解除与外籍员工的劳动合同时也需要注意规范终止、解除流程，尤其是对于上海以外的其他地区用人单位。具体来说，首先，要建立风险防范机制、定期核查外籍员工就业证有效期限，对于劳动合同期内即将到期的就业证要注意根据法律规定及时为外籍员工办理延期手续，避免因员工丧失就业资格构成非法用工导致行政处罚的风险。其次，在外籍员工就业证到期用人单位欲终止劳动合同时，建议同外籍员工协商解除，可以给予外籍员工一定的经济补偿，避免直接通知终止劳动合同，若外籍员工不同意则可能会构成违法终止承担双倍的经济赔偿金责任，协商解除在一定程度上能够降低解除成本。最后，用人单位需注意在合同终止或解除后及时为外籍员工办理就业证注销手续，避免发生纠纷时外籍员工要求恢复劳动关系的可能，造成不必要的麻烦。

四、结语

由于缺乏明确法律规定，上海地区法院与其他地区法院在用人单位与外籍员工的劳动合同终止、解除问题适用法律方面存在较大差异。上海法院更注重劳资双方的平等保护，尊重双方的意思自治，给予了用人单位在聘用外籍员工时更大的用工自主权。其他地区法院则选择扩大解释涉外劳动关系适用法律的范围，将涉外劳动关系整体纳入《劳动合同法》规制范围内，体现了对外国劳动者与本国劳动者同等保护的裁判倾向。两种裁判口径并行确实会导致不同地区同案不同判的情况，但就目前尚未出台统一司法解释的情况下，在处理用人单位与外籍员工劳动合同终止、解除的法律纠纷时，仍需要结合地方司法实践的裁判倾向作出应对之策，以降低风险、避免损失。

[1] 《外国人在中国就业管理规定》第二条 本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。

[2] 《外国人在中国就业管理规定》第二十一条 用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。

[3] 《外国人在中国就业管理规定》第二十二条 在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。

[4] 北京市第二中级人民法院(2023)京02民终2931号判决书、广东省广州市中级人民法院(2022)粤01民终7761号判决书、江苏省南通市中级人民法院(2021)苏06民终2911号判决书、山东省潍坊市中级人民法院(2022)鲁07民终2675号判决书、重庆市第一中级人民法院(2024)渝01民终4914号判决书

[5] 《外国人在中国就业管理规定（2017修正）》第八条第一款 在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。第十七条 用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十八条的规定履行审批手续后可以续订。第十八条  被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。

[6] 江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10719号判决书

[7] 上海市高级人民法院 (2019)沪民再6号判决书

[8] 广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终34981号判决书中持相同观点