法条导读

《中华人民共和国刑法（2023修正）》第一百八十六条 银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

引言

当前我国违法发放贷款罪的适用存在较多争议，司法实践引发了业界对该罪扩张适用和客观归责的担忧，部分案件启动刑事追诉程序后引发较大社会影响，被视为背离了民众朴素的正义观。违法发放贷款罪的不当适用违背刑法的谦抑性，容易引发行业恐慌和抑制正常金融活动。本文认为，违法发放贷款罪的刑事规制需厘清该罪中“金融机构”“国家规定”及“发放贷款”的内涵、统一量刑裁判标准并合理设置出罪机制，以平衡金融监管秩序的维护与从业人员权益的保障。

一、量刑标准不一的问题

违法发放贷款罪有两种构罪模式，一是违反国家规定发放贷款的数额巨大，二是违反国家规定发放贷款造成重大损失。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定二》明确了该罪的立案追诉标准是违法发放贷款200万元以上或造成信贷重大损失50万元以上。

违法发放贷款“数额特别巨大”和“造成特别重大损失”尚无统一标准，交由各地高院根据本地经济发展情况确定。[1]

在江苏地区，违法发放贷款数额2500万元以上或造成损失500万元以上构成“数额特别巨大”和“造成特别重大损失”。[2]

在江西地区，违法发放贷款数额500万元以上或造成损失100万元以上构成“数额特别巨大”和“造成特别重大损失”。[3]

可见各地对于违法发放贷款数额特别巨大、损失特别重大的标准不一。从判例来看，违法发放贷款罪量刑也极不均衡，同样的金额有的被判5年以上有期徒刑，有的被免于刑事处罚或作法定不起诉处理。[4]

一方面，我国各地区经济发展水平差异较大，难以通过司法解释或指导性案例在全国范围内统一本罪量刑尺度，另一方面，“同案不同判”的现象破坏法律的权威性。

本文认为，各地区综合区域内的长期审判经验形成关于本罪的量刑梯度，同时提高相关刑事裁判文书的上网数量质量，提高判决结果的透明度和可预测性，或是当下切实有效的解决方案。

二、犯罪主体的“金融机构”之争

本罪的犯罪主体限于银行、其他金融机构及其工作人员，即银行等特定单位及其工作人员可构成本罪。全国人大法工委的释义提出，银行之外的“其他金融机构”是指其他经营保险、信托、证券、外汇、期货、金融租赁等金融业务的机构。[5]

该条释义下有两个问题值得关注，其一是不具备金融牌照的贷款公司及其人员违法发放贷款的能否适用该罪；其二是不具备贷款经营资质的金融机构及其人员违法发放贷款的能否适用该罪。

关于第一个问题，是相关主体是否属于“其他金融机构”的问题。司法实践曾对小贷公司及其人员能否构成“违法发放贷款罪”的适格主体存在巨大争议。四川金鑫小贷公司涉嫌违法发放贷款罪一案[（2016)川0502刑初614号]中，法院认为该公司不属于刑法规定的“金融机构”，该公司依据《中国银监会、央行关于小额贷款公司试点的指导意见》《四川省政府办公厅关于印发四川省小额贷款公司管理暂行办法的通知》等开展业务，相关文件不属于刑法上的“国家规定”，最终宣告该公司及相关人员无罪。但也有法院认为，小贷公司属于非存款类金融机构[(2018)苏0118刑初48号]，属于该罪适格主体。最高检法律政策研究室认为小贷公司属于“其他金融机构”，其工作人员可以构成违法发放贷款罪。[6]本文认为，本罪保护法益为金融管理秩序，依法设立的金融机构关系公众利益，故金融机构为本罪适格主体，地方政府批准设立部分从事金融业务的机构，如小贷公司，不具备“吸收公众存款”的资质，其公司或人员的违法发放贷款行为只会损害股东利益，不损害金融监管秩序。

关于第二个问题，是相关行为是否属于“发放贷款”的问题。没有贷款经营资质的金融机构通常并不会违反监管规定对外开展贷款业务，但其从事的投资活动、金融创新业务在民事审判中有被法院“穿透审查”认定为借款关系的情况。延伸出的问题是相关违法的“投资行为”是否能适用“违法发放贷款罪”予以规制，以弥补“背信运用受托财产罪”（该罪名为单位犯罪，并且适用率极低）不能有效打击个别违法投资人员的不足。在国内金融风险化解和高风险金融机构处置的背景下，这个问题值得进一步检视和探讨。

三、客观表现的“违反国家规定”之争

违法发放贷款罪的客观表现是“违反国家规定发放贷款”。关于违反国家规定的含义，《刑法》第96条指出刑法中的“国家规定”限于两种，一是全国人大及其常委会制定的法律和发布的决定；二是国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令。

现行涉及贷款发放规定的法律只有《商业银行法》《银行业监督管理法》，金融监管部门的监管规定不属于直接的裁判依据。

《商业银行法》第三十五条、第三十六条规定了对借款人、担保人的严格审查义务，包括审查借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等；审查保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性等。

《银行业监督管理法》第二十一条规定了银行业金融机构的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。

从上述法律条文可见，目前法律层面对发放贷款的规定过于笼统和模糊，在司法实践中不具有可操作性。有人统计过我国2021年的63份违法发放贷款罪的判决书，有43份未明确裁判依据，12份超越了刑法上的“国家规定”，援引了央行《贷款通则》及银监会“三个办法一个规定”（即《流动资金贷款管理暂行办法》《个人贷款管理暂行办法》《固定资产贷款管理暂行办法》《项目融资业务指引》）等部门规章、地方政府部门出台的贷款管理操作规程等。[7]

由此可见，尽管刑法对“国家规定”的范围作出严格限制，但司法裁判中不得不将相关法律下位阶的部门规章作为重要参考。法律层面缺少明确的判断标准导致容易出现“客观归罪”的情况，即根据贷款损失的结果倒查信贷人员“未严格审查”或“未认真履责”，而将“国家规定”之外的规范作为裁判依据会极大降低入罪门槛，引发该罪扩张适用的风险。

《中国检察官》2024年12月刊发的《违反国家规定发放贷款数额巨大行为的刑事规制》一文提到，某银行分支机构和某上市公司贷款案中，在各方均无损失的情况下4名银行员工被判刑，引发千余名银行员工联名抗议，显示出个别判决背离了公众的朴素正义观。本文认为，法律适用的模糊和司法裁量的任性可能会加重从业人员的风险厌恶情绪、抑制金融机构对中小新兴产业的金融支持。

四、客观表现的“发放贷款”之争

“发放贷款”是金融机构处分贷款资金的行为。贷款管理制度将放贷流程分为贷前调查、审查审批、贷后管理等环节切割管理，由不同人分担岗位职责。信贷员、客户经理承担审查调查职责，信用社主任、银行行长、审批人等属于决定权人，谁是刑法中“发放贷款”的人存在理论争议。有学者认为，“发放贷款”的审查审批是核心环节，贷前调查是前置、辅助环节，司法实践中大面积地将一般信贷员的违规行为认定为违法发放贷款罪，属于错误地把本罪构成要件行为理解为，信贷员的违规审查行为和决定权人的违规审批行为，而信贷员的贷前调查违规并不直接使资金贷出，对发放贷款起到的作用较小，应将违法发放贷款罪的行为主体限制为决定权人，信贷员的违法犯罪行为以其他罪名规制。[8]但就目前司法实践来看，“发放贷款”链条上的经办人员违反监管规定、行业规范、公司内部规范的行为都有涉刑风险。
此外，“发放贷款”链条外的领导干部违规干预贷款业务同样可以入罪。中纪委、国家监委网站发布的《准确把握违法发放贷款罪的适用要件——以某国有银行A省分行原行长甲某案为例》一文认为，对“发放”一词的理解，应立足于实质判断，领导干部虽然形式上未参与“贷款发放”的审批，但在幕后“点贷”指示下属审批，强推贷款项目，对违法发放贷款起了决策作用及干预后果的，依法构成本罪。

五、小结

违法发放贷款罪的刑事规制体系存在多重争议。

在规范层面，刑法要求以“违反国家规定”为前提，司法实践被迫援引下位法填补裁判依据真空，导致客观归罪风险。
在主体认定上，非持牌机构是否属于“其他金融机构”存在理论和判例分歧，无贷款资质的金融机构能否入罪具有研究价值。

在行为认定上，虽然理论界存在限缩解释“发放贷款”的声音，但实践中金融机构领导干部、审批人员、调查人员违规放贷都有入罪风险。量刑层面，各地损失认定标准差异显著，量刑梯度有失衡风险。

这些争议和问题反映了当下金融刑事司法在应对金融活动时的局限性，提示业界不断反思现行违法放贷刑事规制体系的合理性，未来应进一步探索构建“厉而密”的行政监管和“严而少”刑事规制体系，以实现治理和治罪的协调统一。

[1] 最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）提出，关于违法发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成50—100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”；造成300—500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。由于各地经济发展不平衡，各省、自治区、直辖市高级人民法院可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌握的具体标准。

[2] 江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院 江苏省公安厅《关于加强经济犯罪案件办理工作座谈会的纪要》(苏高法[2017] 243号)

[3] 江西省高级人民法院 江西省人民检察院 江西省公安厅《关于确定部分经济犯罪的数额及情节认定标准的会议纪要》（赣高法[2020]33号）

[4] 史朝霞：《违反国家规定发放贷款数额巨大行为的刑事规制》，载于《中国检察官》，2024年12月。

[5] 全国人大法工委：《中华人民共和国刑法理解与适用》，2015年。

[6] 最高检法律政策研究室：《金融犯罪指导性案例实务指引》，2018年

[7] 方亮、王元君：《违法发放贷款罪辩护要点》，载于锦天城深圳律师事务所公众号，2025年2月6日。

[8] 黄小飞：《违法发放贷款罪的构成要件行为新诠》，载于《甘肃政法大学学报》，2021年第3期。