案例：2017年3月至2023年2月，赵某利用担任辽宁出版集团副总经理及下属子公司总经理等职务上的便利，以非法占有为目的，通过安排下属副总白某、人力部负责人吴某、财务负责人倪某虚构临时工工资、快递费用的方式，先后多次套取公司公款320余万元，其中30万余元被用于公司处理无法正常报销的接待等公务支出，其余290万余元用于给公司领导、业务骨干发放年终奖等，白某分得80万余元，倪某分得33万余元，吴某分得7.5万元，其余18名业务骨干分得1000到5万元不等，赵某领得工资补差额、年终奖共计140余万。[1]该案赵某被辽阳市中级人民法院以贪污罪判处有期徒刑8年。后赵某上诉，二审维持原判。

控方观点认为：赵某的行为构成贪污罪，理由有二：1、存在套取公款行为：赵某为侵吞公共财物，采用虚构临时工工资、快递费用的名义套取公款，将公共财物由公司占有改变有个人占有；2、本案套取的公款均由赵某支配、决定使用；3、个人分得比例过高。涉案金额320万元中赵某个人分得140万余元，占比将近一半，符合其个人贪占的目的。

辩方（笔者）观点认为：赵某的行为符合私分国有资产的特征，不构成贪污罪。理由是：发放年终奖是集体决议，以单位名义发放，在公司内部具有一定程度的公开性，获利的主体是多数人，具有利益归属的整体性，而非个人贪占。

法院审判认为：私分国有资产罪是较为典型的单位犯罪，单位犯罪是为了单位谋取利益而实施的，其违法所得归单位所有，从赵某的行为方式来看，其盗窃单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的相关个人占有，不属于单位犯罪，赵某在本案中不是为了单位全体成员的利益，而是为了个人中饱私囊通过虚增临时工工资、快递费用、签订虚假合同后将资金回流转移等手段，达到侵吞公款的犯罪目的，其行为符合贪污罪的犯罪构成及特征。

97年刑法以前，对于私分国有资产的行为一般按照共同贪污来处理，相较而言处罚过重，且与法不责众的朴素观点相冲突。97年刑法将集体私分型贪污行为从贪污罪中独立出来，新增设立私分国有资产罪，以加强对于国有资产的特殊保护。贪污罪和私分国有资产罪具有相似之处，但两罪又有诸多不同，实践中难以准确区分认定，容易引起争议。

1、分配是由个人决定还是集体决定

贪污行为往往是由行为人个人决定，体现的是个人的意志。而私分国有资产罪通过是由单位集体决定，如领导层面开会、商议决定，更多地体现为集体的意志。实践中，如领导集体成员较少，或由法定代表人、一把手决定时，则应当进一步分析其代表的是个人还是集体，其主观目的是个人贪污还是集体私分，以及分配的群体是个人还是集体，综合进行认定。

2、分配是以个人名义还是单位名义

从私分国有资产罪的法条表述可以看出，本罪要求以单位名义进行私分，不管是以福利费、年终奖、绩效等名目，均是以单位的名义进行分配。至于钱款是否该分，是否合法合规，分配的主体均为单位。而贪污罪的行为方式是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有，通常不存在以单位名义进行分配的情形，即使存在小部分主体共同贪污，其内部的分配也是私下达成共谋，体现的是个人名义分配，而非单位的名义。

3、受益的主体是个人还是大多数人

利益归属的整体性特征是私分国有资产罪最核心的特征，也是区分两罪最主要的特征。通常情况下贪污罪的受益主体是个人，或小部分个人，而私分国有资产罪的受益主体往往是大多数人。需要注意的是这里的多数人是一个相对的概念，可以是单位的大多数人，可以是部门的大多数人，甚至是某一层级的大多数人，不要求全部。

4、行为具有隐蔽性还是相对公开性。

一般而言，贪污罪具有较为明显的隐蔽性特征，而私分国有资产罪则具有一定程度的公开性。这里的公开性并不是绝对的，不要求在整个单位全部公开，而是相对的公开，或半公开，该行为在一小部分群体公开即可，一般是在领导集体内部公开，至于分得财产的非决策群体，并不要求其明知钱款是否合法。具体来说，相对公开性包含两个层面：

一是决策层面的相对公开。由于私分国有资产行为往往是违反规定将国有资产进行私分，其决定流程通常不会严格按照单位、集体的正规流程进行决策、审批或公示，往往是由领导集体甚至一小部分领导层决定，其他人员并不知情。对于私分国有资产罪，处罚的主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而非每一位分得钱款的个体，这也符合主客观相一致的刑法原则。

二是实施层面的相对公开。私分国有资产罪的相对公开性特征不要求分得钱款的人员都知道钱款的性质、来源、发放方式等，只要是在集体一定层面尤其是领导层公开，即应当认定构成私分国有资产罪。举例而言，领导集体决议以年终奖名义私分部分国有资产，在领导层面是公开的，钱款的流转、报销、分配未向领导集体以外的人员和盘托出，领到钱款的中层干部或者员工并不知道钱款是否是违规发放，这种情况也应当认定为私分国有资产罪。

笔者认为，欺骗性不是区分贪污罪和私分国有资产罪的特征。从两罪的罪状描述来看，刑法第382条直接规定了贪污罪的行为方式，包括侵吞、窃取、骗取或者以其他手段。刑法第396条私分国有资产罪中，法条并没有直接规定私分的具体行为方式，也就是说，私分国有资产罪的行为方式同样可以以窃取、骗取等方式实施，并不意味着只要存在欺骗性就构成贪污罪。”法律对私分国有资产罪的犯罪手段并无特殊要求，也未将侵吞、骗取手段排斥在该罪犯罪手段之外……私分国有资产罪不能将侵吞、骗取手段排斥掉，该手段不只是贪污罪的独有手段。在犯罪客观方面二者都有可能采取侵吞、骗取手段。贪污罪与私分国有资产罪的实质区别在于是否以单位名义私分，而不在于骗取公款的犯罪手段。”[2]如认定一旦有欺骗就构成贪污罪的话，则会导致骗取、套取型的私分国有资产量刑偏重，轻重倒置，有违罪责刑相适应的原则。另外，私分国有资产罪的相对公开性特征也暗含了本罪的行为方式可能具有一定的隐蔽性，欺骗性，明目张胆地进行也不符合本罪的通常特征。

比例性并不是私分国有资产的构成要件，私分国有资产罪不要求绝对平等，可以有差异。在区分两罪时，可以将比例性特征作为参考因素，但并非固有特征。如行为人分得比例明显较低，则不必考虑比例性特征；如部分行为人（决策人员）分得比例较高，则不应忽视其所占比例。对于比例性特征没有明确的法律或司法解释作为参考，实践当中需要具体情况具体分析。笔者认为，如行为人分得比例明显畸高，占据绝大部分比例，则可以推定其具有个人贪占的主观故意，私分行为是为了掩饰其个人贪污的目的，可认定为贪污罪；但如果其所占比例虽较高，但并未占据绝对压倒性地位，则应当进一步分析比例较高的原因，是否有合理性和特殊原因。

如在（2017）粤06刑终1210号段某和私分国有资产案件中，法院认为，”结合款项的使用情况，段某和等人用于发放员工福利和四人分占的部分符合私分国有资产罪的客观特征。虽然从各自分得的总款数目上看，段某和、杨某、张某、梁某四人所得款项是员工私分数目的2倍，但具体到每年每个人，段某和等人比员工每年多发一两万元，由于杨某等人职位、级别高，平时所收取的工资也比普通员工高，收取福利比员工高也属正常。”

在本文开头提及的赵某贪污案中，赵某分得比例虽占据将近一半，但笔者仍然认为其不构成贪污罪的原因在于：1、赵某作为公司创始人，在公司时间最久，其他员工则进进出出，在公司时间相对较短。其领取年终奖时间长达10年，加上他本身年终奖金额最高，赵某总共领取的年终奖总额自然最多，也属正常；2、按照公司惯例，赵某作为集团公司领导兼子公司一把手，由于其本身不在子公司领取工资，所以子公司通过每月补发工资（补差额）形式使其收达到公司领导的正常收入水平。其他子公司人员本身在公司领工资，不需要补差额。3、公司初创时期，人员少力量小，部分项目需要引入外部团队合作，赵某本人垫付了部分外部团队的成本费用，其在早期分配时分得较多。赵某与其他人员分配比例虽有不同，但总体上分配金额与人员的级别、贡献相匹配，呈梯次分布特征，体现了单位的意志和利益归属的整体性特征。

在决策人员分得比例偏高时，需要综合判断其所占比例，与其他人员分得比例的差异，以及比例形成的原因，是否具有合理性，综合判断其是私分行为还是以私分为名行贪污之实。

一种观点认为，[3]私分国有资产罪是自然人犯罪，不是单位犯罪。理由是，1、单位犯罪的目的一般是为了单位利益而实施的犯罪行为，私分国有资产罪恰恰是损害单位利益的行为，不可能为了单位的利益；2、单位犯罪采用双罚制，即对单位判处罚金并对相关自然人判处相应刑法，刑法396条只规定了自然人的刑罚措施，未规定对单位判处罚金；3、刑法第30条明确规定，只有刑法规定了单位犯罪的，才能认定为单位犯罪，刑法396条没有单位犯罪的条款。

另一种观点则认为，[4]私分国有资产罪是单位犯罪，这种观点应该说也是目前的主流观点。这种观点认为私分国有资产罪是以单位的名义实施，法条直接规定了行为的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。[5]至于未对单位判处罚金，正是考虑到单位已经是私分行为的受害人，如再对单位判处定罪处罚，无疑是对单位二次伤害，有违罪责刑相适应原则。正是基于上述原因，《刑法》第31条针对单位犯罪的双罚制专门做了例外规定：“本法分则和其他法律另有规定的除外”，私分国有资产犯罪正是属于这种例外规定。[6]

前述赵某贪污案中，法院认为私分国有资产罪是典型的单位犯罪，赵某不是为了单位全体成员的利益，也不是为了单位的利益，违法所得由实施犯罪的相关个人占有，而非归单位所有，不是单位犯罪，不构成私分国有资产罪。笔者认为，该观点值得商榷，其混淆了私分国有资产罪的犯罪特征，为了单位利益是单位犯罪的特征，而非私分国有资产罪的特征，以单位犯罪的特征来判断是否构成私分国有资产罪，明显逻辑错误。私分国有资产行为必然损害单位利益，不可能为了单位利益而私分单位资产，如果把该特征作为衡量依据的话，所有的私分国有资产行为都不是单位犯罪，都构成贪污罪而非私分国有资产罪。如此一来，势必导致私分国有资产罪形同虚设，与立法目的相悖。

贪污罪和私分国有资产罪量刑差异巨大，实践中对于两罪的认定也容易引起争议，仅凭个别特征难以作出准确的认定，需要建立在对事实、证据的综合辨析的情况下，结合整体特征进行认定，才能准确适用法律，实现罚当其罪。

[1] （2023）辽10刑初28号判决书。

[2] 黄永晨受贿罪、私分国有资产罪一案二审判决书，(2020)粤18刑终196号。

[3] 《私分国有资产罪法律适用研讨会综述》，陈兴良，《犯罪研究》，2006年第一期，第2页。

[4] 周光权，《刑法各论》，550页，中国人民大学出版社，第四版。

[5] 冯军、梁根林、黎宏主编，《中国刑法评注》第三卷，4140页，北京大学出版社。

[6] 《私分国有资产罪法律适用研讨会综述》，陈兴良，《犯罪研究》，2006年第一期，第3页。