《商标法》第五十七条对构成侵害商标专用权的行为进行了规定，其中第（一）至（六）项规定的情形较为明确，分别规定了相同侵权、近似性侵权、销售侵权商品、伪造侵权标识、反向假冒以及帮助侵权，在司法实践中也能较好地对应与适用。而第（七）项则是一个兜底条款，用以规制除了落入（一）至（六）项之外的、其他构成商标侵权的行为，其表述为“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的其他侵权行为。在司法实践中，存在几种典型的依据第（七）项“兜底性商标侵权条款”进而认定为侵害商标专用权的情形，笔者对此进行简要的梳理和解析。

一、兜底性商标侵权条款的相关规定

按照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第一条规定，下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：

（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

司法实践中，除了上述司法解释所明确列明的三种情形之外，法院在一些特殊的商标侵权案件审理过程中也会适用商标法第五十七条第（七）项兜底性规定。

二、兜底性商标侵权条款在司法实践中的适用

为了更好地厘清兜底性侵权条款在司法实践中的运用，笔者结合司法判例对此予以解析。

将他人的注册商标用作企业字号又将字号突出使用，容易使相关公众产生误认的

注册商标与企业字号作为识别企业身份的两种不同标识，在市场经济活动中，均扮演着十分重要的角色，为消费者或者相关公众选择商品或服务提供帮助。将他人的注册商标作为企业名称中的字号使用，因使用方式不同，司法实践中存在两种不同的认定结论：

1）擅自将他人注册商标登记为企业字号，但在经营活动中却规范使用企业名称，未突出使用该字号的情形，相关公众在接触该企业名称时，往往不会对产品的来源产生混淆，但有可能使得相关公众误认为两者之间存在合作、许可、关联关系等特殊联系，从而造成对权利人商誉的不正当攀附。故此，前述情形原则上应按照《商标法》第五十八条和《反不正当竞争法》第六条的规定认定为不正当竞争行为。最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（法释〔2022〕9号）第十三条对此作出了明确规定：经营者将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照《反不正当竞争法》第六条第四项予以认定。

2）如果将注册商标作为企业的字号，又在相同或类似的商品上突出使用的，该使用行为便属于《商标法》第四十八条规定的“商标性使用”，会令消费者对产品或者服务来源产生误认，因此属于《商标法》第五十七条第（七）项的情形。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”

也就是说，当企业字号中使用了他人商标，经营过程中对于该字号的“突出使用”与否成为法律适用的关键，如果突出使用，则适用《商标法》规制；未突出使用，则适用《反不正当竞争法》进行规制。

在辽宁深山食品有限公司、鞍山深山秀食品有限公司侵害商标权纠纷民事二审民事判决书【（2021）辽民终878号】中，二审法院认为，原告深山公司成立于2000年，经核准注册多项与“深山秀”有关文字图形商标，其生产的“深山秀”牌果汁饮料曾先后获得“辽宁名牌农产品”、“鞍山十大名优食品”、“辽宁名牌产品”等荣誉，其商标多次被授予辽宁省著名商标，经长期使用和宣传，可以认定深山公司的“深山秀”系列注册商标具有较高的知名度，为相关公众所知悉。深山秀公司在2019年成立，其与深山公司同在辽宁省鞍山市区域内从事食品行业的生产和经营活动，理应知晓深山公司相关“深山秀”注册商标的知名度和美誉度。深山秀公司将“深山秀”作为自己的企业字号，应审慎使用避免产生市场混淆，避免违反公平竞争。深山秀公司在与深山公司具有较高知名度的果汁饮料领域，委托生产、销售同类产品山枣汁果汁饮料，并在其外包装上用较大字体突出使用企业名称，容易使相关公众产生误认，侵犯了深山公司在先注册商标专用权，因此依据《商标法》第五十七条第（七）项规定认定为商标侵权行为。

复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的

本条涉及驰名商标与注册商标之间冲突的解决。我国对于已注册驰名商标的保护，不仅禁止他人在相同或者类似商品或服务上注册和使用，也禁止他人在其声誉所及的不相同或者不相类似商品或服务上注册和使用，体现了我国商标法侧重保护注册商标的原则。当已注册的驰名商标与后注册的商标发生冲突时，是否需要先经过行政程序撤销注册商标，然后再提起侵权诉讼呢？最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条对此进行了明确，如果是在不同类别上复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标，即使侵权人的商标已经获得了注册，法院依旧可以径直依据兜底性商标侵权条款作出侵权认定，而无需等待撤销商标的行政决定结果。

在江苏洋河酒厂股份有限公司与徐州发洋食品有限公司等商标侵权纠纷案件中【江苏高院（2017）苏民终1781号】，法院认为，洋河酒厂享有的第1470448号“洋河”注册商标为驰名商标，被控侵权产品上的标识为“洋河Yanghe”，该标识的文字部分与涉案商标一致，“Yanghe”为“洋河”文字的拼音，两者构成近似，容易造成混淆，构成商标侵权。被控侵权产品上突出使用“洋河Yanghe”标识，对驰名商标权利人的合法权益造成了损害。同时，汤新民在明知“洋河”商标知名度和影响力的情况下，没有合理避让，仍选择洋河文字作为第5540137、12356049号注册商标的主体部分，具有傍名牌的故意。除被控侵权的第5540137、12356049号“洋河Yanghe”商标外，汤新民还申请注册了大量的洋河商标，其攀附洋河酒厂商誉的主观意图明显。故汤新民申请注册并使用两商标侵害了洋河酒厂的商标专用权。

在商标侵权案件中，当被诉标识为注册商标的，通常需要先行通过商标行政程序撤销商标注册，但上述案件引用了商标法第五十七条第（七）项规定，尽管被诉标识是注册商标，但由于被告恶意攀附驰名商标商誉，抢注并使用抢注商标，法院直接认定侵权行为成立。

将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品或者服务交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的

本条涉及注册商标与域名之间冲突的解决。域名是用于在数据传输时对计算机的定位标识，受国际域名使用管理规范以及其他相关法律调整，当在先商标权与在后域名发生冲突时，根据保护在先权利的基本原则，法院可以直接依据兜底性商标侵权条款认定不当注册并使用域名的行为为侵权行为。在此类侵权行为认定时，同样需要注意，侵权人不但需要有抢注域名的行为，同时还需要利用该域名进行与商标所保护的商品或者服务相关的电子商务交易且容易使相关公众产生误认。如果将抢注的域名运用在不相同、不近似的商品或者服务交易中，除非是利用驰名商标的跨类保护，此时便难以通过商标侵权来加以规则，只能尝试通过主张不正当竞争的方式寻求保护。

在北京慧远电线电缆有限公司诉慧远线缆有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案件【（2019）京0106民初8038号】中，法院认为“慧远”系第1917021号注册商标的主要识别部分，爬山虎公司的网站使用的域名中“huiyuanxianlan”系“慧远线缆”的汉语拼音拼写，域名的主要部分与北京慧远公司的注册商标近似，且诉争域名网页内显示的产品与原告的产品构成相同或类似产品，足以造成相关公众的误认。由此可以认定爬山虎公司的行为侵害了北京慧远公司的商标专用权。在商标法已经对原告合法权益进行保护的情形下，不再适用反不正当竞争法进行保护。

擅自在平行进口的产品上使用与权利人中文商标不同字样、切断了权利人中英文商标之间对应关系的行为

这种行为模式听起来复杂，通俗来说就是“一个英文品牌两种译法”。但是当品牌方已经将英文注册商标和中文注册商标在中国大陆市场上组合使用后，平行进口方再在中文标签上使用其他译名的行为，即便是一字之差，也可能构成对权利人商标权的侵害。

在百威投资（中国）有限公司、宁波保税区优谷国际贸易有限公司等广州荣丰进出口有限公司侵害商标权纠纷一案中【(2020)浙0206民初4986号】，原告百威公司经英博公司的授权，有权在中国境内使用“福佳”、“Hoegaarden及图”商标。被告优谷在其销售的啤酒产品包装箱、正面瓶贴、瓶盖上显著标示了“Hoegaarden”标识，啤酒背面的中文标签上显著标示“福佳顿白啤酒”，并载明进口商为本案被告荣丰公司。法院认为，商标权作为知识产权中的一种权利，其权利人享有对商标权的支配权，其有权合法地依据其商标战略决定在何种商品上使用其商标，也有权决定如何使用其商标以及不使用某个商标。同一商标权人在同类商品上分别或结合使用其拥有的不同商标往往意味着在商品质量、生产和销售来源、产品提供者等方面可能存有差异。即商标权人可以根据自己的需求细分商品或市场。商标权人将某商标标志于商品并将其投入市场后，该商品与该商标、商品装潢等多种要素发生紧密联系，并与商标权人的商誉形成了专属的对应关系，表明使用该商标的商品有着值得信赖的相同的产品质量、产品生产者或是销售来源等。商标权人对商标的支配权同样不容他人侵害。本案中，权利人英博公司在啤酒类商品上享有第1306647号“福佳”商标专用权，而百威公司获准使用该商标，其在中国市场销售啤酒时，将“福佳”商标与“Hoegaarden”商标连用，也即权利人及被许可人在使用商标时有其选择性和策略性，有权选择使用商标时在中英文标识间建立相应的对应关系。而优谷公司出售案涉啤酒时，在收据中注明商品名称为“福佳”，可见其明了在相关消费者群体中，“Hoegaarden”啤酒即“福佳”啤酒，两者之间具有稳定的对应关系，但其却仍出售使用了“福佳顿”中文标签的“Hoegaarden”啤酒，具有侵权故意。两被告在案涉啤酒上使用“福佳顿”中文标识的行为，影响了百威公司及权利人的商标使用策略，妨碍了百威公司对商标权的支配。因此，应认定为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，两被告构成商标侵权。

将他人的注册商标描述为一种“风格”和“工艺”，削弱商标的显著性

如今的生活方式类平台上或者是宣传推文中，经常可以看到“宜家风”、“INS风”、“xx工艺”等类似文案。这样的用语看上去似乎没什么问题，其中的品牌方可能还会赚一把流量变成生活方式的前沿领路人，但实际上，如果其中的词语是权利人的注册商标，这样的使用方式长此以往会对注册商标产生不小的损害，可能会面临显著性淡化逐渐变成通用名称的危险。对于这种可能淡化商标显著性的侵权行为，司法实践中也往往以商标侵权兜底条款来加以规则。

一个典型的案例是“钛马赫”商标侵权案【(2016)京73民终817号】。该案中，原告博洛尼家居用品（北京）股份有限公司（下称“博洛尼公司”）享有“钛马赫”和“Tellmach”商标的专用权，注册类别为37室内装潢修理、室内装潢和42类室内装饰设计等，在高端别墅装修领域具有较高的知名度。被告成都丰立装饰工程有限公司（下称“丰立公司”）在公司的网站、微信公众号、店招等多处位置使用了“钛马赫工艺独树一帜”、“德国钛马赫工艺传播大使”等字样。二审法院认为，首先，钛马赫不是通用词汇，鉴于钛马赫工艺能够起到识别服务来源于博洛尼公司的作用，因此，将钛马赫及Tellmach用于钛马赫工艺亦能发挥识别服务来源的作用，属于商标的使用。丰立公司作为专业的装修公司在装修行业中明知钛马赫工艺源于德国，且博洛尼公司经过商标注册取得钛马赫及Tellmach注册商标专用权，其在宣传中还使用“德国钛马赫工艺传播大使”等字样，在钛马赫并不具备固有含义的基础上，从商标的角度而言，这样的使用难谓善意，且其使用方式亦不符合装修行业宣传的使用习惯。从使用后果而言，丰立公司的涉案使用行为不仅使得相关消费者误认为其提供的服务与博洛尼公司提供的钛马赫工艺之间存在某种关联，这种将由博洛尼公司提供的装修服务所具备的工艺及品质用于指代具有同样或类似品质或工艺的装修服务的使用行为，还会使得原本具有较高显著性的服务商标的显著性逐步削弱并面临通用化的风险，这对注册商标专用权具有一定损害。因此，法院认为，被告综合《商标法》第五十七条第（一）、（二）、（七）项认为，丰立公司的行为构成对原告商标专用权的侵害。

销售者擅自变更的商品包装盒与权利人对包装的要求存在明显差异，则已对商品及商标信誉造成了损害

商标的主要功能是识别商品或者服务的来源，但与此同时商标也具有保证商品或服务质量，承载企业商誉的附带功能。因此，侵权人实施的行为纵使未造成市场混淆的后果，但在一定程度上损害了权利人的商誉，同样可能构成商标侵权行为。在销售者对商品包装进行改变后再转售的商标侵权案件中，如果转售的商品在质量、状态、特征等方面发生了明显变化，并导致消费者对于该商标所承载的商誉产生了贬低性认知，进而削弱商标权人对商标与商品的联系，则可以突破商标权利用尽原则，认定该行为构成商标侵权行为。

在不二家（杭州）食品有限公司与钱海良、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案【（2015）杭余知初字第416号】中，钱海良从嘉善骄阳副食品有限公司等商铺购得标有“不二家”商标的三类规格的包装盒，组装成盒装不二家糖果在淘宝网络平台上进行销售。在上述三类规格的所有糖果盒上，都印刷与商标持有人不二家公司注册的同类糖果相类似的“不二家”商标标识，其包装上的地址、说明书、含量标志等同不二家公司同类产品也相似。法院认为，虽然钱海良分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱海良未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱海良的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于《商标法》第五十七条第（七）项之规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。

现代社会快速发展，新事物、新情况不断出现，尤其是互联网的产生与快速发展，使得各类侵权行为的表现形式千变万化，因此《商标法》第五十七条第（七）项兜底性规定的存在能够有效的适应不断变化发展的社会生活，对于打击商标侵权有着非常重要的帮助。上述第二部分中所列举的侵权案例仅仅是笔者通过案例收集与筛选所整理的部分适用《商标法》第五十七条第（七）项的典型案例，以便读者在理解前述法条适用规则时予以参考。在做具体商标侵权行为判定时，仍应回归商标侵权的本质，即侵权行为是否导致消费者对于商品或者服务来源产生混淆、是否损害商标的其他功能，当然笔者更期待有关部门能够以司法解释或部门规章的方式对商标兜底性条款的适用情形以列举方式予以更新与完善，以确保司法与行政执法的统一性。

[1] 摘自《中华人民共和国商标法释义》，郎胜主编，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，法律出版社2013年出版