基层公平竞争审查上手指南之一:五份文件帮你读懂公平竞争审查制度
发布日期:2024-12-10
作者: 冯昕晴
前 言
自2016年《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》发布至今,公平竞争审查制度在我国已实施八年之久。2022年,公平竞争审查制度写入了新修改的《反垄断法》,其基础地位被经济宪法所确立。随之订立的实施细则《公平竞争审查条例》已经于2024年8月1日起施行。
制度由来已经有一段时间,但是由于目前具体工作主要以行政机关的自查或交叉抽查等方式开展,因此这项任务很大程度上落到了基层政府工作人员的肩上。
众所周知,基层的法治资源和人手相对匮乏,而公平竞争审查由于涵盖文件范围极其广泛,一方面数量大、任务重,存量和增量文件合计动辄成百上千,另一方面审查标准抽象,导致难度较高,其中还可能涉及相关政策是否排除、限制竞争的复杂分析。
针对这一现状,笔者结合协助基层政府部门进行公平竞争审查的经验,并总结国家市场监管总局成立以来公布的相关执法案件,梳理出进行审查的若干基础切入点,形成本系列指南,希望能够协助基层干部有效推进相关工作。
简单来说,公平竞争审查制度是一项事先审查制度,审查对象是行政机关制定的文件,审查主体是行政机关自身(或各部门相互之间),进行审查的标准是文件内容是否会排除、限制市场竞争。
看山不是山,了解公平竞争审查制度,但又不能仅仅只谈公平竞争审查制度本身。在通过《公平竞争审查条例》学习细则之前,不妨将其放在近几年的宏观背景下,结合五份重要文件解读和把握公平竞争审查的涵义。
首先是2020年的《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》。这份文件提出了“要素市场化配置”的概念,在当时看似新鲜的是“要素”,因为总结出土地、劳动力、资本、技术、数据五大要素,尤其是数据,可是21世纪才意识到的要素,是对生产力理论的重大创新。
但新瓶装老酒,“要素市场化”仍然是“市场化”。这表明市场化的决心,深入市场化改革的方向,也说明意识到要素自由流动是市场化的重大阻碍。伴随而来的要求就是监管水平提高,包括打破地方保护,因此,加强反垄断和反不正当竞争执法、提倡公平竞争审查就成为应有之义。
再看时间,2020年,是特朗普首个执政期的最后一年,当时各类贸易措施、制裁措施1.0版本已具,卡得国内非常难受。这一年还新提出了双循环、内循环的概念。显然,对外不通时,只能向内求己,刚好国内市场确实有待深入挖掘,所以内循环就是要打通自身的经脉。其中关键一环,即破除地方保护主义,以公平竞争审查为制度依托,其义自现。
接着来看《法治政府建设实施纲要(2021-2025)》。其中提到的原话是,强化公平竞争审查制度刚性约束,及时清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法。
这可以区分两个方面来看,一方面是优化营商环境。这仍然是市场化改革的角度,保护企业、促进流通,所以需要公平竞争审查制度来完善市场,通过提升监管水平保护经济。这与前一份意见的视角异曲同工。
另一方面则涉及法治政府的角色转换。“法治政府”的提出由来已久,但是相比之前几份法治政府纲要,这一次的措辞将公平竞争审查制度称为“刚性约束”。从法治政府的角度来审视“刚性约束”,这意味着,政府出台的任何措施,无论以任何形式作出,对市场产生何种影响,都需要有合法正当的基础。这必然包括了对市场经济的干预措施,因此公平竞争审查就是政府干预市场的界限。
时间来到2022年,《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》发布。这份文件仍然是对深化国内市场化改革、破除地方保护信念的一以贯之。从指导思想来说,既然全国统一大市场,那么地区市场之间不应当有壁垒,各地之间的要素流通不应当受堵,中央和地方之间、地方和地方之间的市场制度规则也需要保持一致。
再细看文件名,全国统一大市场不但要建设,还要“加快建设”。多快才够快呢?2022年,特朗普换成了拜登,但民主党执政两年后,发现对华贸易措施没有实质性的逆转,反而是变本加厉,可见对华敌意已经是两党共识,不能再对外界环境变化抱有幻想。仍然是求诸己身,但已体会到了迫在眉睫的殷殷期待。
随后,2022年6月《反垄断法》修订,8月1日施行。事实上,公平竞争审查制度从2016年设立之初就是以《反垄断法》作为上位法依据,一直以来实施机关也是反垄断执法机构。借2022修法契机,公平竞争审查成为《反垄断法》第五条,可算是登堂入室,名正言顺。
此时,《反垄断法》已经施行14年之久,防止垄断、保护竞争,已经成为共识。《反垄断法》第二至五章,分别规定了垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中,和滥用行政权力排除、限制竞争四大类垄断行为。前三类行为的执法针对经营者,也就是企业,通过阿里巴巴[1]等重大案件,基本算是达到了企业普法的水平。
但只知其一,不知其二,滥用行政权力排除、限制竞争,或通常简称的行政垄断,实为我国特色的垄断行为,对市场竞争产生的影响并不亚于前三者。行政垄断行为的纠正可能是事前的自主纠错机制,也可能是事后调查,通常是外部力量纠错。事前纠错即公平竞争审查制度。通过引入公平竞争审查,强化对行政垄断的认识和纠错机制,可以认为是《反垄断法》从束发走向弱冠的标志之一。
回到2024年的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》。该决定其实提出了非常全面的命题。从经济角度来看,除了继续强调深化改革、统一大市场之外,文件涵盖的公平竞争命题其实比现行的公平竞争审查制度更为广泛。
例如,文件强调要保证各种所有制经济公平参与市场竞争,提出推进基础设施竞争性领域向经营主体公平开放,其中所涉公平竞争的范围,已经超越了破除地方垄断、培育内需的标准。目前,所有制标准并没有在公平竞争审查制度的标准中明确反映出来,但其实对政府招投标等环节的影响,和自然垄断环节的改革等,都有着千丝万缕的联系。这个话题可以在本系列后续的文章中进一步展开。
除了经济角度,决定提出的中国式现代化还涉及多个其他维度。例如,决定提及的民主制度体系健全、法治体系建设,均表现出要解决经济问题、并不单只从经济入手的宏大决心。同样地,对公平竞争审查的理解也不应当囿于市场竞争,而完全可以从民主、法治、文化、文明等多个方面对其抱有合理期待。
[1] https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/art/2023/art_65135bd83ef94f65a9bd50014a4c1218.html
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