3月1日，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》正式开始实施。这是自2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》以来的首次修订。此次司法解释结合近年来的司法实践进行了多处修订，既有商品化权益等重要条款的增加，亦有其他不良影响条款、外文标志显著特征等条款的进一步解释说明。本期我们将结合《若干规定》与商标审判案例，解读外文标志固有含义的认知程度对商标显著特征的影响。 

　　一、可否以外文标志固有含义的认知程度判断商标显著特征

　　《若干规定》第8条规定，“标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。”如果外文标志是非常生僻的外文词汇或者相关公众平时接触不到的语种，即使作为商标使用，相关公众也识别不了其固有含义，仅能通过该标志识别商品或服务来源，那么该外文标志具有显著特征，可以注册。

　　但是，在联合利华公司与商评委的商标驳回复审行政纠纷一案中，北京知产法院认为，相关公众认知外文商标时，不会将其翻译成中文记忆，而是更多地对商标外形和读音进行记忆。[1]这似乎是说，即使是相关公众对外文标志的固有含义的认知程度高（较为简单常见的外文词汇）也不会影响其显著特征，因为含义因素相较于“外形”及“读音”因素，对于相关公众的认知处于辅助地位。

　　简单来看，两者似乎是矛盾的，引起了我们的兴趣。究竟相关公众对外文标志固有含义的认知程度是否影响商标显著特征？

　　二、外文标志固有含义的认知程度对商标显著特征的影响应区别对待

　　商标的基本功能是区分商品和服务的来源，要实现这一功能，必须具备足够的显著特征，使相关公众能够将其作为区分来源的标志加以识别，区分商品或服务的不同提供者。[2]所以，商标的显著特征包括“识别性”和“区分性”。

　　（一）显著特征之识别性

　　《商标法》第11条是关于商标显著特征中“识别性”的判断，规定以下情况商标不具备显著特征：

　　1、仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

　　2、仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

　　3、其他缺乏显著特征的。

　　而《若干规定》第8条是外文标志显著特征的判断，其中，“标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征”，根据体系解释，应当理解为“外文标志的固有含义”可以通过相关公众对该固有含义的认知程度来确定是否影响其在商品上的显著特征，或者说是否属于《商标法》第11条规定的情况。[3]我们来看几个例子：

　　在上述案例中，因为外文标志的固有含义较为常见，相关公众对于申请商标的含义认知程度较高，如safety被译为“安全”，使用在“漏电保护器”等商品上，直接表示商品质量等特点，故不会被相关公众识别为商标，因此不具有“识别性”之显著特征。

　　（二）显著特征之区分性

　　《商标法》第30条是关于商标显著特征中“区分性”的判断，申请注册的商标，同他人在同种或者类似商品上已注册或者初审公告的商标相同或者近似的，不予注册。即申请商标如不能与引证商标相区分，则缺乏“区分性”之显著特征。

　　在联合利华公司与商评委的商标驳回复审行政纠纷一案中，申请商标是英文标志“HAPPINESS STATIAON”，引证商标包含中文“幸福”两字，北京知识产权法院认为：

　　“读音”及“外形”要素对于相关公众的记忆或认知具有重要作用。但商标的含义要素则相对较不重要，在混淆可能性的认定中通常仅起辅助作用，很难脱离读音及外形因素而单独影响混淆可能性的认定。

　　相关公众在看到外文商标时，通常并不会将其先翻译成中文，然后再进行认知或记忆，而仍是会将该商标的“外形”及“读音”作为记忆对象，即便相对于较为简单常见的外文词汇亦是如此。例如，“ONLY”虽属于常见英语单词，具有“唯一”的含义，但相关公众仍会直接将其认读为“ONLY”，而不会将其翻译为“唯一”以认读并记忆，进而不会将“ONLY”与“唯一”相混淆。可见，不同语种的商标原则上并不会仅仅因其具有相同含义，而被相关公众所混淆。[4]

　　由此可见，在“读音”及“外形”要素区分明显的情况下，即使相关公众对外文标志固有含义认知程度高，对商标的“区分性”显著特征的影响亦十分有限。

　　综上，相关公众对外文标志固有含义认知程度高低对商标显著特征的影响要区别对待：在“识别性”问题上，如果外文标志具有固有含义，那么相关公众的认知程度会影响外文标志的显著特征，但是在“区分性”问题上，外文标志的显著特征更多地取决于其的“读音”及“外形”要素，而非外文标志的固有含义或者相关公众的认知程度。 

[1] 参见北京知识产权法院(2015)京知行初字第3243号行政判决书。

[2] 参见《商标授权确权的司法审查》，陈锦川主编，中国法制出版社2014年版，第67页。

[3] 一般来说，如果商标不存在第11条规定的情形，其具有“识别性”之显著特征。

[4] 参见北京知识产权法院(2015)京知行初字第3243号行政判决书。