“同人”是日本二次元文化的常用词汇，多出现在动漫、游戏、小说和连环漫画作品的改编和创作中，主要是指“不受商业影响的自我创作”。相应地，“同人作品”便是作者自由创作的产物。“同人作品”创作自由度极高，极受自由创作者的青睐，因此在快速发展过程中逐渐产生了不同的形式和流派。目前的“同人作品”主要分成了两大类：“原创同人”和“二次同人”。“原创同人”是指完全原创的非商业作品，由于其创作过程中无营利目的存在，因此“原创同人”并无侵权之虞。而“二次同人”是指以其他现有的商业作品、原创作品或者二次创作同人作品为基础进行引用其角色，剧情，文字，音乐等进行的改编或者再创作。由于“二次同人”对其他作品进行了相应的“援引”或“借用”，所以一直处于法律的灰色地带。

　　随着动漫文化在我国的发展，“同人作品”的创作模式也开始出现。我国法律虽未对“同人作品”作出明确定义，但存在与之相类似的规定。我国《著作权法》第十二条对“演绎作品”进行了规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”两者虽然近似，但是仅凭借人物名称和人物关系的相同或相似，直接将“同人作品”等同于“演绎作品”明显有失偏颇。

　　以金庸（原名：查良镛）诉江南（原名：杨治）案为例，涉诉作品《此间的少年》便属于典型的“同人作品”。金庸认为《此间的少年》中人物名称与其作品《射雕英雄传》、《天龙八部》、《笑傲江湖》、《神雕侠侣》等存在大量重合，且《此间的少年》作品的人物性格特征、人物关系、故事情节亦与金庸作品存在很多相似甚至相同之处，已经侵犯了金庸作品的著作权，遂将江南及出版、发行和销售方诉至法院。庭审中，四被告认为《此间的少年》并未侵犯原告的著作权，江南对于原告作品要素的使用应属于合理使用。

　　针对《此间的少年》是否侵犯原告的著作权，一审法院采用的是“接触+实质性相似”的判断标准。法院认为被告杨治在创作前已经接触原作品，构成“接触”。而判断作品是否构成“实质性相似”时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似。经法院对比，《此间的少年》虽然有数十个与原告作品相同的人物名称，但同名人物的性格特征、人物关系及故事情节在具体表达的取舍、选择、安排、设计上并不一致。并且其中人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达。《此间的少年》创作出不同于原告作品的校园青春文学小说，与原告作品在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，两者不构成“实质性相似”。

　　《此间的少年》对于原作的引用较为抽象，且进行了变动和加工，在此基础上创作出了完全不同于原作的校园题材小说。两部作品对于表达中的取舍、选择、安排、设计存在很大的差异，因此法院并未认定《此间的少年》侵犯原作著作权。因此，简单来说，判断“同人作品”是否侵犯原作著作权，还是需要将作品看作一个整体，通过确认其借鉴的部分是否超过了必要限度来判断其是否达到了“实质性相似”的标准，但何为“实质性相似”，我国法律目前仍然没有明确的定义。

　　在我国的司法实践中，不同的法院对于“实质性相似”的认定标准仍然存在一定程度的区别。例如，在庄羽诉郭敬明案中，二审法院采用的是整体感知的方法来认定“实质性相似”的。二审判决中载明“对被控侵权的上述情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，如果分别独立进行对比很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比就会发现，具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证。”[1]这就与前述的金庸诉江南案件中对于“实质性相似”的相对具体分析的判断方法有了一定程度的差别。而不少法院为了避免对于“实质性相似”作出界定或者解释，在判例中直接援引“实质性相似”进行判断。例如在广州网易计算机系统有限公司与广州多益网络股份有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷一审民事判决书中，法院就并未解释何为“实质性相似”，而是直接认定具体的情形已经构成了“实质性相似”。[2]

　　“同人作品”的存在有其合理性，其以熟悉的人物或情节创作出新的故事，给了读者一种新颖有趣的观感和体验，不应一味打击或者肯定。而对“同人作品”的侵权认定，一方面需要考虑其创作的环境和理念，认清其不同于原创作品的特殊性；另一方面，还需要对其进行整体把握，还原其作为作品的一般性。“原创作品”和“同人作品”的并存是文化多元化发展趋势的应有之义，因此实现同人作者和原作者的利益平衡，才是目前大家应当关注的焦点。

[1] 参见（2005）高民终字第539号民事判决书

[2] 参见（2015）粤知法著民初字第19号民事判决书