随着中美贸易关系的跌宕起伏，中国企业的境外投资行为受到诸多影响。凡事皆有两面，中国企业在对美贸易遭遇挫折时，也许会考虑前往其他国家（比如，拉丁美洲国家、非洲国家、中东国家等）寻求投资机遇及合作机会，有时反而可能找到更合适的项目。

　　在本文所涉的交易中，我们的客户是一家来自浙江的中国民营企业500强之一，从事粮油贸易，此次前往巴西收购一家非国有港口建设、港口运营企业的股权。该交易已经顺利签约，不日即将交割。

　　在此，我们想与即将赴巴西投资的中国企业分享有关于本交易的交易架构搭建及股权转让协议中的部分条款拟定的相关经验，但愿能够给予各位一些提示。

　　一、交易架构搭建

 　　在境外并购交易启动前，我们一般都会建议客户聘请税务顾问从税收角度就交易架构的搭建给予建议。通过交易架构的税务筹划，在（1）未来的目标公司利润分配时，和（2）目标公司股权投资退出时，将投资税负降到最低。

 　　根据客户聘请的税务顾问提供的意见，巴西税务部门将香港、BVI、CaymanIslands 等都列为“避税天堂”。从巴西向“避税天堂”的名单中的国家或地区进行支付需缴纳25%的预提所得税（其他国家适用15%－22.5%的累进税率），且对“避税天堂”名单中国家支付的利息/净资产利息可能无法在所得税前抵扣，还不得享受巴西政府有关财政及资本市场的税收优惠政策等。鉴于此，税务顾问建议客户在香港和巴西目标公司间于未被纳入“避税天堂”名单的卢森堡设立一层级公司，以卢森堡公司作为收购方购买巴西目标公司的股权。由此，不仅可以有机会享有卢森堡当地的所得税优惠，还避免适用25%预提所得税税率。

 　　税务顾问同时建议，本次交易架构中的香港公司和卢森堡公司，都应当保持一定的“商业实质”（也有称为“合理的商业目的”或“实质性经营活动”），预防反避税调查调整风险，包括在当地注册办公地点，拥有一定数量的雇员，并且每年在当地召开董事会会议且非居民董事应实地参会等。目的为：

　　（1）符合享受卢森堡当地的企业所得税优惠政策的资格要求；

　　（2）避免巴西税务机关以故意避税为由，要求客户在巴西补缴税款；

　　（3）符合不适用受控外国企业（CFC）及中国税收居民企业的条件（按照全球收入25%的税率缴纳企业所得税）。

 　　与设立其他离岸子公司相比较而言， 我们此次在卢森堡设立公司的流程有点冗长，需要向各个中介机构及开户银行递交非常详尽的背景调查的信息和资料，同时，卢森堡的开户银行还要求中国律师出具直接投资人的每一层控股企业直至最终实际控制人的设立存续证明及上述每家企业所有董事的身份证明见证意见。鉴于此，我们建议，如果交易架构中涉及到在卢森堡设立子公司的，在考虑交易协议自签署日至交割日的交割准备期间时，应将设立子公司所需的时间予以充分计算。另外，如果是像本交易一样新设境外子公司的，投资人应当在子公司设立前完成发改委的境外投资项目核准或者备案。

　　二、股权转让协议中的特别关注

 （一）陈述与保证条款中的反腐败条款

 　　巴西的腐败丑闻时有耳闻，前总统因贪污被弹劾，政党候选人收受非法资助，一系列的腐败丑闻导致巴西的经济受挫，巴西货币雷亚尔跌幅严重。我们在此次交易文件中的卖方及目标公司的承诺与保证条款里引入了大篇幅的反腐败条款，包括：

 　　1、目标公司、目标公司的董事、高级管理人员、员工以及股东都应遵守巴西反腐败法（2013年8月1日通过），不得从事洗钱或腐败活动；

　　2、目标公司、目标公司的董事、高级管理人员、员工以及股东从未被法院判决违反巴西反腐败法；

　　3、目标公司、目标公司的董事、高级管理人员、员工以及股东：

　　（1）从未向客户或者政府部门支付或者从供应商处收到任何的违法贿赂，回扣或者其他类似的费用；

　　（2）非法使用公司的资金去资助政治活动；

　　（3）向外国政府部门、政府官员、私营企业员工，或者代理人直接或者间接支付现金或者现金等价物以影响他们的决定，或者影响政府官员在其职责范围内作出或者不作某些行为或者决定以使得目标公司或者相关人得到或者维持生意、获取优势（也包括行政审批、许可、执照等）；

　　（4）接受任何法律不允许的收入；

　　（5）接受任何未录入财务账册的支付或对价；

　　（6）接受非合同项下约定的服务或者货品的额外支付；

　　（7）直接或者间接提供、支付或者赠予给个人礼品或者现金等价物，且知道该部分或者全部的现金、现金等价物品将会被送至政府官员以影响他的决定，以此得到或者维持生意、获取优势。

　　4、目标公司、目标公司的董事、高级管理人员、员工以及股东在目标公司运营过程中遵守各相关国家有关于反洗钱法律的规定或者类似规定。

　　5、目标公司、目标公司的董事、高级管理人员、员工以及股东从未要求其代理人或者代表在政府的公开招投标程序或者履行政府采购合同的过程中从事违法行为。

 　　与其他违反陈述与保证条款的情形一样，如果卖方、目标公司或者其他协议约定主体违反了反腐败条款，则应当承担违反陈述与保证条款相对应的违约责任，如果给买方造成损失的，违约方应当承担损害赔偿责任。在本交易中，由于担心反腐败问题可能导致目标公司港口建设项目的进展，我们在股权转让协议中将违反反腐败条款的后果与下文提到的put option条款进行了连接。

　　（二）联邦政府与地方政府适用法律不一致的风险防范

   　　本交易进行过程中我们从当地媒体获悉，联邦检察官向目标公司及当地州政府提起诉讼，要求目标公司正在建设的港口项目中止进行，理由是目标公司从州政府获得的项目批文程序违法，联邦检察官要求目标公司再次进行环境评估报告，并重新向州政府递交项目申请。

　　该诉讼案目前还未有最终判决，但是受理法院并未同意暂停施工的禁止令申请。虽然该等诉讼未对港口项目产生实质性的阻碍，但是目标公司需花费大量的人力物力去应诉，并且动用资源做好危机公关。针对此类的风险，我们的建议是，在交易开始前做好充分的法律评估，聘请当地律师对联邦、州、地方等各级法律及相关规定进行检索，并且结合交易的实际投资情况给予可行性分析，列出潜在风险供客户进行交易前期评估。如果是在已开工建设项目进行过程中投资，则投资人需考虑项目继续推进的难度系数并预估投资金额损失的可能性。

　　我们获悉上述诉讼新闻时法律尽职调查已接近尾声，但是客户根据律师的建议，请当地律师再次就上述诉讼案件的情况进行各方核实，并提供法律尽职调查的补充报告提示风险。为保障客户的利益，我们在股权转让协议中增加了相应的put option条款，即，在目标公司的港口建设项目完工交付前，无论建设项目因何种原因停工长达3个月以上，股权收购方有权要求股权转让方按照本次的股权转让价格购回本次交易股权。

　　（三）IOF的承担及SISBACEN申请

 　　IOF –Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio eSeguros, ou relativas a Títulos de Valores Imobiliários，在国内被翻译为金融操作税。根据巴西法律，IOF在借贷交易、外汇交易、证券、金融资产交易中应当适用。因本次境外股权收购交易的对价以美金支付，巴西的股权转让方在收到股权转让对价时需要将美金换汇结算成雷亚尔，由此需要缴纳IOF税，税率约为0.38%。

　　需要关注的是，IOF与银行收取的结汇手续费的性质截然不同，但是同样应当在股权转让协议中的交易价款支付条款中明确约定由哪方来承担。

　　SISBACEN- Sistema de Informações do Banco Central是巴西央行自1985年起推行的电子信息系统，用来进行大量的银行数据处理及监管在巴西境内外的金融交易。所有的外汇交易都需要在SISBACEN进行注册。

　　在本次交易中，股权转让对价汇入巴西境内，根据巴西法律，股权收购方应当在SISBACEN系统中进行登记。鉴于此，我们委托巴西律师在SISBACEN上注册了卢森堡子公司的信息，并将此报送给卖方，以协助卖方在当地进行外商投资登记及股权变更登记。

　　以上就是我们对此次巴西股权交易的分享内容。我们认为其中最为重要的就是交易架构搭建时聘请税务顾问，以及在交易进行前期聘用当地律师进行法律可行性调研。在给予当地律师工作指示时，最好要求其提供与跨境交易相关的当地税费的介绍，以便在谈判及起草股权转让协议的最初阶段将这些交易成本的负担考虑在内，以预防在交易协议定稿时突然发现有未预估到的费用，且无交易方愿意承担而导致交易受挫。