一、美国长臂管辖背景

      “911”事件后美国颁布了《爱国者法案》，以建立全球金融反恐和反洗钱监管架构，该法案第317条确立了“对外国洗钱者行使长臂司法管辖权”的规则。这一法案令其他国家在面对该规则时大多束手无策：任何经营国际业务的银行，都离不开美元和负责美元清算的美资金融机构，若不配合执行美国的反恐和反洗钱措施，这些银行将面临被美国金融系统一刀切断的风险，导致其诸多国际业务的停滞和客户的流失。

1. GUCCI America, Inc. v. Weixing Li (2008)

      本案中，奢侈品制造商起诉销售假冒商品的网站和负责人。地区法院命令被告开户银行提交被告在中国的银行信息，冻结被告在中国的资产。某中资银行申请地区法院复议其命令。地区法院驳回某中资银行复议申请。之后地区法院认定某中资银行蔑视法庭，处以罚款。某中资银行上诉至巡回法院。巡回法院发回地区法院重审，认为无一般属人管辖，以特别属人管辖问题发回重审，撤销蔑视法庭和罚款。地区法院认为对某中资银行有特别属人管辖权，命令某中资银行披露信息是合理的。

二、美国长臂管辖现状

      中资在美分行大多都收到过美国法院的传票与处罚

      早在2008年GUCCI America, Inc. v. Weixing Li一案中，某中资银行纽约分行在一起假冒手袋案中被要求提交中国境内的相关文件; 2010年古驰（Gucci）、巴黎世家（Balenciaga）、圣罗兰（Yves Saint Laurent）和葆蝶家（Bottega Veneta）等奢侈品对一些中国国内制假售假者提起商标侵权诉讼，该行于2010年和2011年先后两次收到法院传票，被要求提供被告造假者的中行账户的所有相关文件，包括存放在中国境内的文件。该行自2015年12月8日起被处以每日五万美元的罚款，虽然期间向法院提交了中国央行及银监会的立场文件，但未被美国法院认可。该行最终屈从，最终提交了来自中国境内的7000多页相关文件。

      2019年4月20日另一家中资银行纽约分行因离岸客户将电汇欺诈犯罪所得汇入其中国境内总行账户，被美国法院罚没其在纽约分行持有的银行同业往来账户中的相应资金，该案其中的三家中资银行（以下简称“银行一” 、“银行二” 、“银行三”）因“藐视法庭”被美国法院处以每日5万美元的罚款，三家银行未应美国检方的要求提供美方对朝鲜的制裁背景下银行客户与朝鲜相关方的交易记录，处罚持续至履行法院命令为止。

      在此之前，美国第13382号行政命令授权国务卿、财政部长或“其他相关机构”对助长或以其他手段扩散大规模毁灭性武器的个人或实体进行财产权益封锁，美方要求三家银行提供的记录与美国防止朝鲜核武器扩散相关。以反恐名义封锁相应实体的财产权益，美国已有判例可循。

三、中美法律冲突问题

      在本次美国法院对三家银行的处罚决定中，向银行一、银行二送达的是陪审团传票，陪审团传票如果被认为是“不合理的或压迫的”，法院则可以撤销或者修改传票。外国陪审团传票的内容如果与本国法律冲突，则应根据国际司法礼让的规则，不应强制对本国罪犯的惩罚。根据《中华人民共和国国际刑事司法协助法》的规定，中国企业不得直接配合外国法院发出的传票。因此，根据上述中国法规，美国哥伦比亚特区联邦地区法院首席法官Howell在对三家银行实施长臂管辖的处罚案件中提出，若中资银行直接配合美国法院发出的传票即可能导致三家银行同受本国处罚的问题，美国会予以国际司法礼让，不强制对银行一与银行二的传票执行。美国法院向银行三送达的则是行政传票，行政传票通常被法院认为是“严格限制的”，可能会被强制执行。

      尽管本次三家银行被要求提供的记录与美国没有任何其它联系，却依然无法阻止美国适用《爱国者法案》进行长臂管辖。美国的长臂管辖已超越《联邦民事诉讼规则》的规定，首次因国际制裁进行长臂管辖。美国要求外国第三人提供文件，其管辖权基础与对外国被告行使诉讼管辖权的基础类似，均为美国各州订立的适用于外国被告的长臂管辖法。《联邦民事诉讼规则》规定美国对外国被告的管辖权依据分为一般属人管辖与特别属人管辖。Daimler案之后，外国分支机构在美适用一般属人管辖的判例已大大减少，因此抗辩一般属人管辖的胜诉率较高；而在特别属人管辖的范围内，可能的抗辩仅为争议外国公司在美国的活动没有实质联系，抗辩胜诉率较低。

2. Daimler AG v. Bauman(2004)

      2004年，22名在阿根廷工作的原告向美国加州联邦地方法院对位于阿根廷的梅赛德斯奔驰分公司提起诉讼，声称其公司在阿根廷肮脏战争期间与阿根廷政府勾结，绑架、拘留、折磨和杀害原告及他们的亲属，依照美国《外国人侵权法》及《酷刑受害者保护法》，应当对受害人予以赔偿。而本案中，原告并未提及勾结行为发生在美国的任何地方。最后，最高法院裁定，只有当公司是在美国注册成立或住所位于美国时，才适用一般管辖权。

在确定美国对外国被告或第三人拥有管辖权之后，美国法院则会依据国际礼让分析决定是否采取强制方式要求外国银行披露信息。国际礼让分析包含几大分析标准：“信息对诉讼的意义；请求披露信息的具体程度；信息是否在美国产生；是否有获取信息的其他途径；不遵守披露命令对美国利益的损害程度，遵守披露命令对信息所在国的损害程度；对被请求人造成的困难的程度和性质；当事人国籍；拒绝披露的当事人的善意或恶意”。在个案中，美国法院根据几大因素裁量的结果往往有所不同。“信息对诉讼的意义”与“请求披露信息的具体程度”通常在国际礼让分析中起重要作用，此时体现的是美国审判制度和外国银行保密法间的利益冲突，“信息是否在美国产生”则通常不被法院作重点考虑。关于“是否有获取信息的其他途径”这一因素，显然美国还可通过《海牙取证公约》向中国请求调取证据。在个案审判中，法院的结论也有所不同，Gucci America, Inc. v. Weixing Li案中法官认为《海牙取证公约》取证效率低，适用于该案的取证并不合适。而在美国某奢侈品公司涉嫌商标侵权一案中，法院则认为《海牙取证公约》是具有可行性的取证途径。

3. 美国某奢侈品公司涉嫌商标侵权案

      商标侵权诉讼原告奢侈品珠宝制造商获得针对假货制造商、生产商的损害赔偿判决，奢侈品珠宝制造商请求被告开户银行提供在中国的银行信息，冻结在中国的资产。法院根据礼让，驳回原告请求银行披露在中国的被告账户信息。原告上诉，法院认为银行作为诉讼第三人如提供被告在中国的银行信息，按照中国法会承担法律责任。不能证明《海牙取证公约》途径无效。维持原判。银行通过中国司法部提供的信息足以使诉讼继续，《海牙取证公约》不是无效的。

判决内容如下：信息对诉讼有实质意义，请求披露的信息具体，支持原告的披露请求。其他的因素支持银行不披露的请求：信息在中国；有获取信息的其他方式《海牙取证公约》；中国保护银行客户隐私和鼓励客户采用银行系统的利益比美国保护商标的利益更加重要，银行如果违反中国法提交文件可能面临民事和刑事责任，有银行在第三人在取款机安装设备导致客户信息泄露案件中被判决承担责任（政府部门可以要求银行公开客户信息，客户可以放弃保密特权，不具有说服力，只是在极端例外的情况下）；银行不是诉讼当事人；没有证据表明银行有恶意，银行接到传票后传达了纽约分支机构的传票，并提出协助起草《海牙取证公约》请求书。某中资银行援引中国法禁止银行披露客户信息：《宪法》、《商业银行法》、《刑法》、《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》、《储蓄管理条例》。

四、中美国家利益冲突问题

      “不遵守披露命令对美国利益的损害程度，遵守披露命令对信息所在国的损害程度”则一般是法院进行分析的决定性因素，体现了利益平衡原则，贯穿于各大国际礼让分析因素之中。在避税、反恐、毒品犯罪、政府部门提起的反垄断、证券欺诈诉讼中，体现得较多的是美国的国家利益，此时，法院通常认为美国国家利益优先于外国银行保密法所保护的利益，在私人提起的反垄断、证券欺诈诉讼中，外国银行保密法的利益则通常优先。一旦诉讼内容涉及反恐利益，其它几大国际礼让因素的分析便不再重要，反恐被美国视为最高利益，美国法院通常认为这种情况下需要突破外国保密法的利益。此外，再以美国法院对中资银行实施长臂管辖的知识产权诉讼来看，我国当事人侵犯美国权利人知识产权，美国法院在该情况下可能要求中资银行向其提供被告在该银行的信息资料及财产状况，要求冻结或移交该被告的财产。知识产权领域中不同的分支类型，其相应情况通常有所不同，版权侵权诉讼中债权人起诉债务人的开户银行，法院认为保证民事判决执行的利益大于中国的利益。商标侵权诉讼中债权人申请披露债务人的银行信息，法院则认为某中资银行保密法的利益比美国保护的商标利益更加重要。

4. Richmark Corp. v. Timber Falling Consultants, 959 F.2d 1468 (1992)

      中国公司在对其执行缺席判决的程序中未提交文件。地区法院驳回被告主张的某中资银行保密法是中国公司拒绝提交文件的理由，判决惩罚和蔑视法庭。上诉法院判决，美国执行判决的利益大于中国的保密利益，信息对诉讼非常关键，不能在其他地方取得，被告可以通过诉讼避免提交文件导致的困难。上诉法院维持蔑视法庭的判决，认为被告并未试图证明其善意提交文件，在提出外国法抗辩之前几个月一直在拒绝履行。 

倘若美国不以强制手段调取证据，则应遵守相应国际公约或国家间协定，早在1998年，为落实《中美联合声明》，两国成立了中美法律交流合作联合法律联络小组和执法合作联合联络小组，通过联络小组和各分工作组定期会晤和磋商的方式来研讨、解决和协调相关的问题。为进一步加强两国之间法律交流与合作，中美两国又于2000年签署了《中美刑事司法协助协定》，该协定约定双方应在与刑事案件有关的侦查、起诉和诉讼方面相互提供协助，并约定了提出司法协助请求的相应内容和形式，协定第九条还专门约定了在被请求方调取证据的相关事宜。根据该协定第三条第三款，当执行请求将会损害被请求方的主权、安全、公共秩序、重大公共政策或其他根本利益时，被申请方中央机关可拒绝提供协助。美国以强制手段要求中国提供属于域外取证范畴的证据，无视了《中美刑事司法协助协定》，有违该协定确立的两国之间平等友好合作的精神。此外，美国法院还可适用《海牙取证公约》，即1970年3月18日海牙国际私法会议上各国签订的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。该公约生效于1972年10月7日，美国和中国均为缔约国。《关于从国外调取民事或商事证据的公约》规定在民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据。若选择适用《海牙取证公约》，则必须先向拟调取证据的国家递交请求书才能调取证据。

5. Wultz v. Bank of xxx, Ltd., 942 F.Supp.2d 452, 460, 472 (2013)

      以色列袭击受害人对恐怖组织开户银行—某中资银行提起诉讼，指控银行协助恐怖组织。法院要求银行提交恐怖组织账户的信息。银行主张某中资银行保密法、反洗钱法和反恐怖融资法、保守国家秘密法禁止披露。但法院强制银行披露。法院认为《海牙取证公约》的适用是任择性的，由美国法院按照国际礼让的几个标准裁量是否命令某中资银行提供信息。证据对诉讼非常重要。美国有反恐、保护美国公民免受恐怖主义袭击的义务。中国的利益也是反恐。美国打击反恐和保对恐怖主义受害者实施正义的利益，大于中国的国家机密保密的利益。某中资银行保密法不是绝对的，《中华人民共和国反洗钱法》、《金融机构反洗钱规定 》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》、《金融机构反洗钱规则》、《反洗钱非现场监管办法》、《反洗钱现场检查管理办法》；《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》都允许法院强制银行披露。中国当局从未实际惩罚违反银行保密法的银行。某中资银行有恶意，选择性披露对自己有利的信息。并且某中资银行多次不遵守法院命令，不对法院做出回应。面对指责，在与原告长期交涉后，才提出中国保密法禁止披露。

      中国法律禁止商业银行根据外国法院的指令跨境提供客户信息。严格保护客户信息对中国金融业的发展现状有着重大意义，有利于培养客户对于某中资银行体系的信任。中美两国已经在中美战略与经济对话中取得了在跨境执法行动中采用双边机制的共识，美国通过传票强制调取中国境内客户账户信息的做法严重违反了《海牙取证公约》、《中美刑事协助司法协定》，以及中美执法合作联合联络小组的工作宗旨。某中资银行业面对美国长臂管辖法的冲击，应当反求诸己，寻求相应对策。

6. Milliken & Co. v. Bank of xxx, 758 F.Supp.2d 238 (2010)

      被告不执行侵犯版权的损害赔偿判决，原告起诉被告的开户银行。银行未对原告的披露请求做出回应，之后银行请求法院发布保护令，理由是没有义务对非根据《海牙取证公约》的请求做出回应。法院驳回银行请求，认为除了信息在中国，其他因素都支持要求银行披露：信息对诉讼非常关键；债权人的请求严格限定范围；《海牙取证公约》不能等同于美国法院命令的取证途径；国家利益分析支持适用《联邦民事诉讼程序》；美国的利益是保证民事判决得到执行，中国的利益是执行其银行保密法，美国的利益大于中国的利益。上述因素支持强制披露。银行未证明如果遵守取证命令可能导致困难，未证明某中资银行因披露信息被惩罚，即使银行援引《民事诉讼法》、《商业银行法》、《刑法》禁止披露银行信息的规定；银行未善意采取行动，银行多次不回应披露请求，构成恶意。 

五、应对措施

      针对美国长臂管辖对于某中资银行业的冲击，中资银行应当做好事前预防、事中协调的工作，积极寻找对策。如下建议可供中资银行参考：

事前

      1. 建议中资银行持续关注美国法律制度和监管规则的变化以及中美国际公约的缔结情况，比如，Daimler案就对美国本土属人管辖权的适用产生了巨大的反转性影响，银行可以相关判例和公约作为对长臂管辖的抗辩基础。中资银行应同时加强与当地司法机关、监管机构及其他相关组织机构的联系，建立与各方的良好合作关系。银行也可视情况与客户通过服务协议约定放弃保密特权。

      2. 中资银行应当尽到相应的反洗钱及反恐怖融资义务，了解客户的所有权结构、董事会与高层管理的组成信息、审查客户资金来源的真实性与合法性，及时监控客户资金的来源与去向，防范于未然。银行应建立基于风险的客户尽职调查体系,履行验证客户身份、识别客户风险并附加尽职调查等程序，加强对高风险客户的调查，及时维护、更新客户记录。可以建立一套基于风险的系统，通过系统来监控客户的资金活动，履行内部程序，报告可疑活动并及时向有关部门反映情况。适当组织员工培训，贯彻必须遵守的银行内部规则与程序，向员工普及反洗钱和反恐怖融资相关法律规定，明确相应的法律及行政责任；尤其应重视对与客户直接接触的一线员工的培训，在当前国际环境下慎重与美国制裁国家展开合作，对已经合作的客户展开重点监控。

      3. 在近期事件中，美国法官认为中方提供的证据不足以豁免美国对三家中资银行的长臂管辖，对中国政府是否会对银行采取严厉惩罚措施表示了一定的怀疑。对此，中资银行在面对美国长臂管辖时应当与中国政府部门如司法部以及金融监管部门进行及时沟通，以本国利益出发，共同对抗外国的长臂管辖。此外，中国应当加强涉外律师人才培养，在中资机构受到外国政府调查时能够提供跨境法律服务，同时加强银行业与其他金融机构在境外合规管理体系建设，便于获取外国法庭的信任。

事中

      1. 即使有关诉讼及调查事件发生，中资银行也应当坚定维护客户合法利益，多与有关国内有关部门沟通，取得指导与支持，并做好上市公司的信息披露。对外国法院送达的文书，应及时作出回应，积极应诉抗辩，避免被美国法院认定为“藐视法庭”。在Wultz v. Bank of xxx, Ltd案与Milliken & Co. v. Bank of xxx一案中，美国法院认为中资银行多次不对美国法院的披露请求作出回应，即使进入到与原告的交涉过程中，也迟迟不提供中国相关保密法的依据，未证明不经过合法的域外取证程序直接提供客户有关信息或扣划、冻结有关账户资金将令银行面对国内法院的制裁。银行无法证明有善意收集相关信息的举措，难以避免被美国法院认定为恶意。而在某奢侈品公司涉嫌商标侵权一案中，中资银行的纽约分行向国内传达了美国传票，并提出协助起草《海牙取证公约》请求书。中资银行援引了《宪法》、《商业银行法》、《刑法》、《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》、《储蓄管理条例》等中国法依据证明银行被禁止披露客户信息，从而被认定为善意。

      2. 针对在美跨国企业起诉中国居民或公司侵犯知识产权并要求中资银行提供相关信息的，中资银行可以考虑对该企业提起侵害中国司法主权以及中资银行合法权利之诉，向该企业施压，反客为主；要求美国适用《海牙取证公约》，强调不披露信息对美国诉讼影响不大等理由并尽量提供相应配合。

六、总结

      在风云变幻的国际局势中，中资金融机构应当与金融监管机构及其他政府部门积极配合，联合预防并对抗外国对中国的长臂管辖，不应仅仅依赖国际礼让规则或国内法律的保护；金融监管机构应当不断完善跨境监管合作制度，签署双边或多边监管协作备忘录；金融机构尤其更应当加强自身风险合规管控，综合运用各种对策，将损失降到最低。