摘要

      新近出台的《公司法解释（五）》第5条第（一）项规定的允许公司回购股权的解决措施是否意味某种程度上对原先已有的回购条款限制的突破，是否意味着在对赌协议中投资人可以要求公司直接回购股权？

      2019年4月29日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（以下简称“《公司法解释（五）》”）正式开始施行。《公司法解释（五）》第5条[1]第（一）项允许在有限责任公司的股东在产生重大分歧的前提下，经过当事人协商同意，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，公司可以回购股东股权以解决分歧。

      单从文义上理解，该条款适用的条件较为严苛，必须满足三个要件：（1）存在重大分歧；（2）当事人协商一致；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定。但该条款允许公司回购股权的解决措施是否意味某种程度上对原先已有的回购条款限制的突破，是否意味着在对赌协议中投资人可以要求公司直接回购股权？本文试图就该问题进行简要分析与探讨，以抛砖引玉。

一、公司作为对赌协议下回购主体的争论

1.最高院“对赌第一案”：公司不应作为对赌协议项下的回购主体

      除《公司法》第74条规定的情形外，在有限责任公司能否作为回购主体的问题上，历来存在争论。我国《公司法》第142条明确规定除本法第142条规定的例外情形，股份有限公司不得收购本公司股份。但在有限责任公司的回购方面，《公司法》并没有类似的明令禁止性规定。《公司法》第74条[2]规定的是对股东会决议存在异议的股东可以请求公司收购股权的三种情形。有观点认为[3]，《公司法》对于有限责任公司的回购同样沿用的是“原则禁止，例外允许”的模式，有限责任公司回购股权的情形只能局限在《公司法》第74条。也有观点提出，从法理上讲，公司不得持有本公司的股份符合我国公司制度的基本原理，在没有公司法明确规定的情况下，公司不得持有本公司的股份。[4]

      2012年，最高院“对赌第一案”(2012)民提字第11号判决发布。在该案判决中，最高院认为公司与投资人之间的补偿条款无效，因为该条款使投资人取得的收益脱离了目标公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，并且违反了《公司法》第二十条和《中外合资经营企业法》第八条的规定。但公司股东与投资人之间的补偿条款有效。因此有人将该案判决启示之一总结为“投资者不能与被投资公司签订具有‘对赌’性质的协议”，并以此作为有限责任公司不得回购股权的观点的支持。

      最高院“对赌第一案”为投资人与公司之间对赌无效开启先例，使得投资行业一片哀鸿。在后续的PE/VC投资实践中，投资人便纷纷回避与公司直接对赌，转而将对赌义务落在实控人或创始股东的肩头。

2.最高院第96号指导性案例：公司依章程可回购股权

      2018年最高院发布的第96号指导性案例“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”中，大华公司章程第十四条规定，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购。该章程由全体股东一致同意。后自然人宋文军提出 《退股申请》，大华公司同意其退股，经公司股东会表决通过后，公司收回宋文军的股权。最高院认为“有限责任公司按照初始章程约定，支付合理对价回购股东股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的，人民法院应予支持。”

      该指导性案例肯定了在《公司法》第74条规定的三种情形之外，公司可以作为回购主体回购股权。该案判决同时论证到“《公司法》第74条规定的是异议股东回购请求权的情形，对应的是公司是否应当履行回购异议股东股权的法定义务。但本案情况属于大华公司是否有权基于公司章程的约定及与宋文军的合意而回购宋文军股权，对应的是目标公司是否具有回购股东股权的权利，二者并不相同。”

      该指导性案例将公司作为对赌协议项下的回购主体的观点再次拉回人们的视野，也从侧面反映出最高院逐渐认可公司对赌约定的倾向，在PE/VC行业内引起较大的共鸣。

3.江苏省高院62号案：约定公司回购股权的对赌协议有效

      2019年4月3日，江苏省高级人民法院在判决书（（2019）苏民再62号）中，确认公司回购股权的对赌协议有效。在该案中，某公司与扬州锻压机床集团有限公司（以下简称“扬锻集团”）及其股东签订《增资扩股协议》及《补充协议》，约定若扬锻集团在2014年12月31日前未能在境内资本市场上市，或扬锻主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化，则某公司有权要求扬锻集团回购某公司所持全部股份且须以现金方式回购。后扬锻集团未能在2014年12月31日前在资本市场上市，某公司起诉要求扬锻集团按照前述协议约定回购股权。

      对于本案中涉及到公司回购股权的约定，一、二审法院均认为该约定有悖于公司资本维持原则无效。但再审法院认为，我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司在履行法定程序后回购股份，不会损害公司股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反。而本案对赌协议关于公司回购的约定系当事人真实意思表示，回购价款约定的收益未脱离企业正常经营规律，且案涉对赌协议具有履约的可能性。因此，该约定没有违反法律法规强制性规定，不属于合同无效或显示公平的情况，因此应当认定为有效。

      该判决直接明了地肯定对赌协议中公司回购条款的有效性，同时结合此种条款的履行可能性，使得支持公司回购的判决能够真正落地。但该案是继最高院“对赌第一案”后承认公司对赌有效的“先例”，能否在全国范围内作为指导性案例进行推广尚待最高院指示。不过，该份判决的作出，也再次引发了PE/VC行业内的热烈讨论。

4.《公司法解释（五）》：分歧解决机制下的公司股权回购

      从字面意思来理解，根据《公司法解释（五）》的第5条第（一）项的规定，当股东出现了重大分歧，在不违反法律、行政法规的强制性规定的前提下，当事人约定由公司回购股权，公司可以作为回购主体回购股权。而这样的公司回购情形显然并非是《公司法》第74条规定的情形，这也说明《公司法解释（五）》向我们传达了“除《公司法》第74条规定的三种情形之外，公司回购也是允许的”的讯息。

      在《公司法解释（五）》出台之前，《公司法解释（二）》第5条[5]也曾有类似规定。在《公司法解释（二）》第5条的实际适用过程中，最高院曾就有限责任公司回购股权的问题指出，“《公司法》并不禁止股东在公司成立之后以合法方式退出公司,包括以公司回购股权的形式退出公司。”“《公司法》允许公司与股东在公司解散诉讼案件中,协商由公司回购股东股份,以打破公司僵局,使公司保持存续而免遭解散,那么允许公司与股东在公司僵局形成之初、股东提请解散公司之前,即协商由公司回购股份以打破公司僵局、避免走向公司解散诉讼,符合《公司法》立法原意。通过公司回购股东股份,使公司继续存续,可以保持公司的营运价值,并不必然导致公司债权人利益受损。”[6]

      虽然《公司法解释（二）》第5条的“公司回购”是围绕公司解散之诉进行展开，但本次《公司法解释（五）》的出台却向前跨进了一步，将分歧解决机制扩大到所有涉及有限责任公司股东重大分歧的案件纠纷类型中。换言之，当公司与股东因对赌协议发生纠纷且属于重大分歧时，当事人可以协商约定由公司回购股权以解决分歧。这似乎在最高院“对赌第一案”和最高院第96号指导性案例的基础上，又向前跨进了一大步，并肯定了江苏省高院62号案案中公司回购股权的对赌协议的有效性。

二、公司作为对赌协议下的回购主体在《公司法解释（五）》中的实务问题

      虽然《公司法解释（五）》在公司作为回购主体的问题上“似乎”突破了最高院“对赌第一案”所定下的基调，但其在适用问题上仍然需要满足下列条件：(1)存在重大分歧；(2)当事人协商一致；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定。如何满足该三项条件，在实务操作中仍面临着不少难题。

1.触发对赌条款而引起的公司回购纠纷，是否属于“重大分歧”？

      《<公司法解释（五）>答记者问》明确将股东分歧解决机制“扩大到所有涉及有限责任公司股东重大分歧的案件纠纷类型中”，但并未就“重大分歧”的定义做出详细解释。那么，触发对赌条款而引起的公司回购纠纷，是否属于“重大分歧”？

      从《公司法解释（二）》出发，“重大分歧”显然包括公司僵局、经营无法正常进行等情形。如果触发对赌条款而引起的公司回购纠纷，可能引起公司僵局或者公司经营无法正常进行的，那么必然属于“重大分歧”的范围。但实践中，并非所有对赌条款的触发引起的公司回购纠纷都必然导致公司僵局或者经营无法正常进行的情形，那么届时是否落入该“重大分歧”的范围，尚待进一步明确。

2.当事人的事前协商一致是否适用？

      《公司法解释（五）》第5条的适用条件包括“当事人协商一致”，但对于当事人协商一致的时间并没有进行明确的规定。通常来说，投资协议的签署和生效都在分歧发生前，如果各方当事人已就可能出现的分歧及解决措施在分歧发生前的投资协议中有过约定，法院能否以事前协议为依据支持当事人已有的协商结果？

      从目的解释的角度考量，《公司法解释（五）》第5条力主采取多种方式尽力避免司法解散公司，以维持公司正常运营。那么，当事人事前协商一致的解决措施显然也符合立法目的。因此，无论是当事人事前协商一致还是事后协商一致，均不应影响分歧解决机制的适用。但是，由于《公司法解释（五）》才刚刚出台，尚无此方面的先例。我们的这种理解是否会被实务部门认可，尚有待后面的案例验证，或者最高院通过进一步司法解释的形式予以明确。

3.对赌协议下的公司回购条款是否违反“法律、行政法规的强制性规定”？

      《公司法解释（五）》第5条的前提条件之一为“不违反法律、行政法规的强制性规定”，因此即便当事人协商一致，协商内容也可能因为“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效。对此容易让人产生疑问的是，对于对赌协议下的公司回购条款，法院是否会参考最高院“对赌第一案”的判决理由而认定公司回购的约定无效，还是会肯定江苏省高院62号案的判决而承认公司对赌的有效性？

      在目前的司法体制下，最高院“对赌第一案”所订立的基调因其由最高院作出而有着相当的权威性，江苏省高院62号案对此的突破是否预示着一种新的开始，且拭目以待。然而，无论如何，我们相信，市场的力量不可小觑，江苏省高院62号案判决在此方面所展示出来的生命力，将会不可阻挡。此次《公司法解释（五）》的出台，试图从分歧解决机制入手，明确公司回购作为分歧解决的措施，似乎也暗示着在对赌协议纠纷情景下公司回购约定的可行性。但如何在既有框架内做到弹性突破，仍待后续司法实践给予明确的指示。

三、总结

      《公司法解释（五）》第5条第（一）项允许“公司回购部分股东股份”存在既有的法律基础，但其“可行”并不等同于“能行”，该条款是否适用于对赌协议中公司回购条款可能性的探索，仍须以其所有实际适用问题的厘清为前提，但我们相信，历史总是在徘徊中前进，对赌协议项下回购条款的春天也将在黎明前破晓。

[1] 人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：

（一）公司回购部分股东股份；

（二）其他股东受让部分股东股份；

（三）他人受让部分股东股份；

（四）公司减资；

（五）公司分立；

（六）其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。

[2] 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

[3] 陈召利，《公司法第七十四条规范功能之检讨——兼评最高人民法院再审案例》详见http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=26051。

[4] 黄爱学：《有限公司持有本公司股的法律思考》，载《济南大学学报》2008年第1期。

[5]人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。

[6] 详见最高人民法院（2009）民申字第453号判决。