前言

　　2019年10月21日，为了规范境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区（以下简称“新片区”）设立业务机构及开展业务活动，根据《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》、《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理办法》等有关规定，上海市司法局公布了《境外仲裁机构在中国(上海)自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》（以下简称“《管理办法》”）。

　　2015年4月8日国务院发布的《国务院关于印发进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》提出了进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度的要求。2015年11月19日，香港国际仲裁中心成为首家在上海自由贸易实验区（以下简称“上海自贸区”）开设代表处的境外仲裁机构。2016年2月24日，国际商会仲裁院在上海自贸区设立办公室。2016年3月2日，新加坡国际仲裁中心在上海自贸区开设代表处。 除此之外，韩国商事仲裁院也在上海自贸区开设了代表处。

　　《管理办法》的公布，也促使我们思考如下几个问题：

 一、 仲裁裁决国籍问题

　　境外仲裁机构在新片区设立的业务机构所作出的仲裁裁决的国籍问题目前还没有一个定论。如果无法确定其作出的仲裁裁决是涉外仲裁裁决还是外国仲裁裁决，那么对于后续仲裁裁决在我国的承认与执行可能会产生一定的障碍。

　　根据《民事诉讼法》的规定，国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。因此国外仲裁机构的裁决在中国的承认与执行的依据应该是《纽约公约》，此处所指的外国仲裁机构的裁决属于外国仲裁裁决。根据我国加入《纽约公约》所作的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约，也就是说对于在我国境内作出的仲裁裁决的承认与执行并不会适用《纽约公约》。因此对于在我国境内作出的涉外仲裁裁决的承认与执行与外国仲裁裁决有所不同。

　　对于如何确认一个仲裁裁决的国籍的问题，我国法律界尚未有一个统一的意见。根据《民事诉讼法》的规定，仲裁裁决的国籍由仲裁机构所在地决定；而根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，当事人没有选择仲裁协议适用的法律的，可以适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律。二者的规定并不相同，这就会对实践中认定仲裁裁决国籍产生障碍。《管理办法》中也并未对这个问题进行解释，因此可能会对日后的仲裁裁决的承认与执行产生不利影响。

 二、 业务机构的组织形式和名称

　　《管理办法》出台后，境外仲裁机构可以在新片区设立业务机构。此处的仲裁机构是指在外国和我国香港、澳门特别行政区、台湾地区合法成立的不以营利为目的的仲裁机构，以及我国加入的国际组织设立的开展仲裁业务的机构。

1. 机构的组织形式

　　根据《民法总则》的规定，在我国法人可以分为营利法人、非营利法人和特别法人。其中，营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等；非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等；特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。《仲裁法》规定仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。中国仲裁协会是社会团体法人，仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。我国的仲裁机构组织形式至今尚未统一，但有一点毋庸置疑，我国的仲裁机构都是非营利性的。这也是《管理办法》中强调的只有在外国和我国香港及澳门特别行政区、台湾地区合法成立的不以营利为目的的仲裁机构才能够在新片区设立业务机构的原因。因此，在我国仲裁机构不可能以公司的形式出现。

　　由于各个国家和地区之间法律的差异性，境外仲裁机构的组织形式和我国有所不同。伦敦国际仲裁院是世界上最古老的仲裁机构，其在1986年改组为非营利性质的有限公司。香港国际仲裁中心在香港注册为担保有限公司，而担保有限公司在中国大陆并没有相对应的概念。

　　因此，境外仲裁机构在新片区设立业务机构的性质在《管理办法》中并没有进行明确，这可能在实践操作中会产生困惑。因此需要对境外仲裁机构在新片区设立的业务机构的组织形式做进一步的明确。

2. 机构的名称

　　此前，香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心和韩国商事仲裁院在上海自贸区设立了代表处，国际商会仲裁院在上海自贸区设立了办事处。这些代表处和办事处并不能从事仲裁工作，而是只能进行市场调查、宣传，提供咨询服务，进行联络活动，与其他机构进行交流等。类似于外资金融机构在华设立的代表处，只能进行咨询、联络、市场调查等非营利性工作。那么《管理办法》生效后，境外仲裁机构在新片区设立的业务机构应该使用的名称《管理办法》并没有进行明确的规定，这在实践中可能会产生名称不一致的问题。

 三、 涉外仲裁业务的范畴

　　《管理办法》的规定，业务机构可就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展涉外仲裁业务，还可以开展相关管理活动。

1. 关于“涉外”

　　《管理办法》并没有具体解释“涉外”的定义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》的相关规定，可能被认定为涉外民事法律关系的情况包括以下几种：（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（3）标的物在中华人民共和国领域外；（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（5）可以认定为涉外民事关系的其他情形。但是随着我国开放的程度提高，出现越来越多的用外币进行交易的情况，如果仅仅是使用了外币交易，是否属于《管理办法》中涉外仲裁业务可以管辖的范围？《管理办法》中简单的对业务机构的管辖业务范围进行的规定仍然需要相关部门后续进一步的解释。

2. 关于“投资”

　　《管理办法》规定业务机构可以就投资领域发生的民商事争议开展涉外仲裁业务，但是并没有具体明确“投资”的范围。此处的“投资”应该既包括FDI，也包括ODI，既包括国际商事仲裁又包括国际投资仲裁。

　　国际投资仲裁是为了解决东道国与在其境内投资的外国投资者之间有关投资争端的国际仲裁。此类仲裁起源于西方，近些年来也不断出现专门处理此类案件的仲裁机构，如国际投资争端解决中心（ICSID）和北美自由贸易协定仲裁机构（NAFTA）。

　　国际商事仲裁和国际投资仲裁有以下几点不同之处。（1）国际商事仲裁主要涉及平等主体之间的纠纷，此类主体可能是同一个国家的国民或不同国家的国民或其他相关情形的平等主体；而国际投资仲裁涉及的主体中一定有一方是主权国家（东道国），另一方则是外国投资者。（2）国际商事仲裁主要会依据平等主体之间事先签署的仲裁协议或相关仲裁条款中约定的仲裁机构的仲裁规则进行裁决；而国际投资仲裁主要依据国际公约和国家之间签订的双边或多边投资保护协定或区域性投资协定进行裁决。

　　我国有些仲裁机构为了填补在国际投资仲裁领域的空白，出台了相应的仲裁规则，如中国国际经济贸易仲裁委员会于2017年9月出台了《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则》。

　　因此，需要进一步明确业务机构是否可以同时进行国际商事仲裁和国际投资仲裁。

3. 关于相关管理活动

　　此外，什么是相关管理活动《管理办法》并没有明确。我们注意到《管理办法》第十四条中将业务咨询、指引、培训和研讨归入了其业务范围。

 四、 仲裁员报酬问题

1. 仲裁员报酬

　　相比境外仲裁机构，我国仲裁机构仲裁员的报酬相对较低。过低的仲裁员报酬可能会导致仲裁员处理仲裁案件的积极性降低，也可能会导致优秀仲裁员的流失。境外仲裁机构在新片区设立的业务机构如何确立仲裁员报酬也是一个值得考虑的问题。如果报酬过低，将不利于引进境外仲裁员参与案件裁决，从而导致仲裁员国籍的多样化得不到保证，对于仲裁业的开放就会产生一定的阻碍。因仲裁规则的统一性，相信新设机构的仲裁员报酬规则不会有所改变。

　　北京仲裁委员会于2019年9月1日实行的新的收费标准，将仲裁费用区分为仲裁员报酬和机构费用，让参与仲裁的当事人可以明确仲裁费用的去向。此外，北仲新的仲裁规则还规定了在当事人约定的情况下，仲裁员报酬可以按照小时费率计算，这就将中国仲裁机构的仲裁员收费标准与国际接轨，因为国际上很多仲裁机构如香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等都允许仲裁员按小时收费。

2. 征税问题

　　在我国，仲裁员报酬需要按照劳务收入由仲裁机构代扣代缴个人所得税。《管理办法》实施之后，外籍仲裁员的报酬是否应该和中国籍仲裁员以同一标准征税并不明确。新加坡等国家和地区的一些仲裁机构对于外籍仲裁员免征个人所得税的做法可以给上海新片区仲裁对外开放带来一些新思路。

 五、 国际仲裁员的刑事责任

　　《刑法》第三百九十九条规定了枉法仲裁罪，依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。这一规定意味着仲裁员在裁决案件时将有承担刑事责任的风险。实践中存在仲裁员在没有实地深入调查就随意作出判决最终即导致院判定该仲裁员构成枉法仲裁罪的情形。

　　但是，在国际上很多国家的仲裁员都没有面临刑事责任的风险，相反对仲裁员的民事责任进行了规定。这是因为，仲裁与诉讼不同，其产生于当事人之间的约定而并非国家公权力的施加。如果追究仲裁员的刑事责任，可能会违背仲裁的契约性，从而阻碍仲裁的发展。此外，仲裁主要追求效率，诉讼主要追求公平公正，二者是不同的。但是《刑法》中同时规定了民事、行政枉法裁判罪和枉法仲裁罪，将仲裁活动中和民事、行政审判活动中可能触犯刑法的情形规定得十分相似，这就相当于否认了二者之间区别。

　　目前域外也有一些国家和地区，如德国、法国、日本和中国台湾等存在仲裁员的形式责任制度。但是，《管理办法》实行后，除了前述国家和地区的仲裁机构，其他没有仲裁员刑事责任制度的国家和地区的仲裁机构也可能进入新片区，那么对于这些仲裁机构在新片区开设的业务机构中的仲裁员是否也应该一视同仁，将其也纳入仲裁员刑事责任制度的管辖范围内呢？这也是《管理办法》出台后需要思考的问题，如果外籍仲裁员在本国参与仲裁案件并不会有承担刑事责任的风险，那么如果新片区业务机构中的仲裁员有承担刑事责任的风险，他是否仍会愿意来到新片区的业务机构继续担任仲裁员呢？

 六、 开放的态度

　　我国在加入WTO时的《入世议定书》附件9中提及了很多领域的开放问题，其中就包括对法律服务进行开放，准许外国律师事务所到中国以代表处的形式提供一定范围内的法律服务。但是，《入世议定书》附件9并未提及境外仲裁机构在中国内地开展仲裁业务问题。此次《管理办法》的出台可以看出我国新一轮对外开放政策的力度之大。

　　2019年2月，上海市委办公厅、市政府办公厅印发了《关于完善仲裁管理机制,提高仲裁公信力,加快打造面向全球的亚太仲裁中心的实施意见》（以下简称“《实施意见》”）。《实施意见》明确了上海仲裁事业改革开放的方向与目标。上海作为我国的经济、贸易和金融中心，同时也作为国际知名的发达城市，始终走在我国对外开放的前列。在经济愈发开放的今天，各种涉外经济争端频发，在进行涉外民商事活动时，大家都更倾向于选择仲裁作为争议解决方式。因为相较于诉讼，涉外仲裁具有更强的保密性、灵活性和中立性，也赋予当事人自行选自仲裁语言及准据法的权利。此次《管理办法》的出台让境外仲裁机构，包括外国和我国香港、澳门特别行政区、台湾地区合法成立的不以营利为目的的仲裁机构，以及我国加入的国际组织设立的开展仲裁业务的机构均可在新片区设立业务机构，国内外的自然人和公司有了更多的选择余地。我国加入的国际组织设立的开展仲裁业务的机构包括世界贸易组织的仲裁机构、世界银行的仲裁机构等。

　　在引进境外仲裁机构的同时，也会带来竞争。随着境外仲裁机构在新片区开设业务机构，越来越多的境内外当事人将有可能选择新片区业务机构作为仲裁协议或条款中的约定的仲裁机构。因此境内仲裁机构应该注重提升服务质量，吸引更多当事人选择其作为仲裁机构，提高案件受理量，开展公平竞争。

 七、 结语

　　《管理办法》的出台释放出一个信号，上海将进一步优化自贸试验区仲裁规则，逐渐与国际接轨，加速打造面向全球的亚太仲裁中心。

　　欣喜之余，我们也要看到《管理办法》可能存在的漏洞，包括上文提到的有关仲裁裁决的国籍问题、业务机构组织形式、涉外业务的定义、仲裁员报酬和仲裁员刑事责任等方面的问题。除此之外，该《管理办法》规定其有效期仅为3年，但却并没有提及3年之后是否仍然开放境外机构的准入；也没有提及3年之后应该如何监管现有的业务机构。

　　总而言之，此次出台的《管理办法》有其积极的一面，但仍然需要后期出台配套法律法规来让境外仲裁机构可以顺利地在新片区设立业务机构并开展涉外仲裁业务和相关管理活动。