2020年伊始，新型冠状病毒疫情（以下简称“新冠疫情”）爆发，国务院办公厅于2020年1月27日发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，将春节假期延长至2月2日。各地政府随即发布各自辖区的复工政策，进一步推迟复工日期。多地住建部门亦响应国家与所在省市政策，针对建设工程项目制定了严格的开复工政策规定。

      各行政相关部门关于开复工日期的强制性规定客观上影响了工程合同的正常履约。事实上，多数施工单位已向开发商发出书面通知，以不可抗力为由申请进一步顺延工期，索赔相关费用及损失。然而，笔者认为，本次新冠疫情在具体合同项下是否构成不可抗力事件不可一概而论，仍需结合不同地区疫情严重程度、政府管制措施、疫情对合同双方履行合同的实际影响等综合判断。

      本文中，基于新冠疫情可能被认定为“不可抗力”的基本观点，笔者就“不可抗力”事件的免责例外情形，以及开发商应对施工单位就工期及相关费用的索赔提供实操策略建议，以供参考。

一 不可抗力免责的例外情形

      本次新冠疫情即使被认定为“不可抗力”，也并不当然免除施工单位的违约责任。如存在下述情形之一的，施工单位不得以新冠疫情构成不可抗力为由主张免责：

01 施工单位不能履约的事实与新冠疫情不存在因果关系

      如新冠疫情并未对施工单位履行工程合同项下义务产生实质影响，或施工单位违约并非因新型疫情造成，则不得以不可抗力为由主张免责。河南省开封市中级人民法院于(2010)汴民终字第1073号判决中曾表示“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力”。

      也即，施工单位可要求工期顺延的前提是工期确实受到新冠疫情的影响。国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》将春节假期延长至2020年2月2日（农历正月初九），大部分省市区政府也相继发出延迟复工通知，规定普通企业不得于2020年2月9日（农历正月十六）24点前开工。而根据建筑行业惯例，多数工程在农历正月十五后才会开工/全面复工。当然，并非所有建设工程的复工日期都在正月十六。因此，建议开发商将已批准的施工单位的施工进度计划作为标准，如果施工单位本来预计的可开工/复工时间在当地政府规定的可复工时间之后，换言之，前述政府开工/复工规定本身不会对施工单位原计划开工/复工安排造成实质性不利影响的，施工单位不能以此为由要求延期；如果施工单位计划开工/复工时间为政府允许的开工/复工时间之前，就通常理解而言新冠疫情已实质影响其开工/复工，导致其在计划开工/复工时间内无法实际施工，其主张工期顺延具有合理性，但工期顺延的天数仅应当限于施工计划受到实质影响的天数。

      不能排除的是，施工单位申请延期的工期，除了政府限制开工/复工的期限外，还有极大可能以工程受新冠疫情影响、受交通管制、因停工期间产能下降导致建筑材料短缺以及因有关部门要求减少“出门、聚集”等导致了人力短缺产生了施工困难为由，主张更长时间的工期顺延。

      当然，开发商在面对施工单位主张新冠疫情构成不可抗力，并主张工期顺延、费用索赔时，需要明确的是，合同不能履行与新冠疫情之间的因果关系，应当由施工单位承担举证责任，若未能充分证明前述因果关系，则应由施工单位承担不利后果。其中，举证方式包括但不限于：①施工单位提供政府要求延期开工和准许复工的政策及文件；②施工单位提供关于因交通管制工厂产能下降、工人短缺导致施工困难的证明文件（事实上，笔者理解该部分非常难以量化，也较难被认定为不可抗力，但不排除施工单位以“情势变更”为由主张调整合同价款、工期）；③施工单位提供因新冠疫情导致“人材机”费用上涨的充分、具体的证明材料；④施工单位提供应开发商要求留在施工场地的必要的相关人员的费用证明材料，如开发商签署的人员清单、人员考勤表、工资发放记录等。

02 工程合同于新冠疫情发生后签订

      “不可抗力”的一大特征是“签订合同时不能预见”。如施工合同签订于新冠疫情发生之后（以2020年1月20日为标志，国家卫生健康委于该日发布公告，明确了经国务院批准同意，决定将新冠肺炎纳入法定传染病乙类管理，采取甲类传染病的预防、控制措施），则基于合同当事人对新冠疫情可能对合同履行产生的风险已有预判，在此种情形下施工单位通常不能再以“不可抗力”为由主张免责。

      就新冠疫情持续阶段需要签订的工程合同，笔者建议：①除了就对合同工期的一般规定外，开发商还应当与施工单位明确“合同规定之工期已包含了受中考、高考、春节、国家公祭日、进口博览会等可预计因素所影响的时间，以及在本合同签订以前已发生且/或持续发生的经国家卫生健康委员会明确公告纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病、并采取甲类传染病预防控制措施（诸如新型冠状病毒感染的肺炎）等疫情事件可能对本工程产生影响的时间”；②工程费用方面，则建议开发商与施工单位明确“合同费用已包含实施和完成工程所需的劳务、防疫、材料、机械设备、安装、缺陷、修复、管理、利润、规费及约定之风险等各项费用。”

03 新冠疫情发生在施工单位迟延履行后

      《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。如工程合同约定的竣工日期在新冠疫情爆发前，因施工单位原因未能按期竣工导致工程遭遇本次新冠疫情影响的，施工单位不能以新冠疫情构成不可抗力为由，向开发商申请免除延期竣工的违约责任。最高人民法院曾于(2013)民申字第1632号裁定书中明确，“因一方当事人违约造成工程延期的情况下发生不可抗力的，不能免除违约方的违约责任”。

      当然，部分工程项目逾期竣工的责任可能不仅仅归咎于施工单位一方。在开发商对于工程延期亦有责任的前提下，很有可能被判决承担一定的责任。例如，河南省新乡市中级人民法院在（2007）新民二初字第010号判决中认为，关于违约问题，工程延期交工是不争的事实，双方争议的焦点之一在于究竟是谁违约造成延期交工。根据双方提供的材料，该院进一步认定，本案工程之所以延期交工，有各方面的因素，对开发商而言，有不能及时供应材料、未办理施工许可证等因素；对施工单位而言，有管理不善、组织不力等因素；客观上又有2003年的“非典”影响正常施工等因素，由于双方不能提供明确的证据证明延期交工是一方造成的，应当认定双方对延期交工都有一定的责任，因此，双方要求对方承担违约责任并赔偿经济损失的诉讼请求本院均不予支持，而是由双方当事人对工期延误负有同等责任。

      笔者建议，开发商法务、招采、成本、工程等相关部门应就已签订的工程合同进行条款梳理，对合同实际履约情况进行分析，以判断自身对于合同迟延履行应承担的责任范围。比如：①建设工程是否已取得《施工许可证》、合同中对取得该证的主体如何约定、开发商如果不是取证主体的情况下是否承担配合协助义务；②开发商是否按照合同约定及时进行图纸会审及反馈；③开发商是否进行了设计变更、设计变更的次数多少、该设计变更按照合同约定是否应当相应顺延工期等。

04 工程合同存在相反约定

      尽管住建部示范文本以及FIDIC合同的通用条款都约定工期受不可抗力影响的，应当顺延。但实践中，部分工程合同的专用条款或补充协议会对上述条款进行修改，且修改后的条款通常要求施工单位明确“其在对合同约定的工期、费用作出承诺时应已考虑到可能存在的‘不可抗力’影响”，或约定“仅在工程关键线路受施工单位以外的原因（包括不可抗力）影响的情况下，工期方可顺延”。

      当然，有观点认为，法律明确规定了不可抗力情形下相关的免责，因此，如合同中排除不可抗力对合同履行的影响违反了法律规定，应为无效条款。对此，笔者提请关注，事实上法院在裁判过程中，亦会考虑“有约定从约定”：

      根据上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第2362号判决书，一审法院认为：关于施工单位提出从2003年4月26日到2003年8月4日非典时期的停工损失的赔偿问题，根据双方合同第39条约定，因不可抗力事件导致的费用，施工单位机械设备损坏及停工损失，由施工单位承担。故施工单位主张非典时期的停工损失，一审法院不予支持。二审法院认为：施工单位上诉要求开发商承担非典期间的部分停工损失，然而双方合同第39条明确约定，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故祥龙公司要求开发商赔偿非典期间的停工损失显然不符合双方合同的约定，该上诉请求本院不予支持。

      也即：虽“非典”疫情影响可视为不可抗力事件，但由于本案中双方合同已约定“因不可抗力事件导致的费用……由承包人承担”，故根据当事人意思自治原则，有约定从约定，法院未将“非典”疫情不可抗力事件作为免责理由。

05施工单位未按照工程合同约定的期限及程序向开发商履行通知义务

      参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.2条之约定，施工单位应及时向开发商和监理单位提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。一般工程合同中，都会约定施工单位的通知义务，以及施工单位未在一定期限内通知即视为不可抗力事件未对合同履行的工期、费用造成影响。

      因此，开发商在收到施工单位的索赔资料时，应首先核查合同通知的约定（约定通知期限、约定通知程序），其次则要关注施工单位的相关索赔是否形成了有效签证、是否有补充协议，施工单位的报告内容是否包括了疫情的详细情况、工期延误的详细情况、工期应顺延天数、具体的索赔金额以及合理、对应的理由。在对索赔证据的审查方面，应当充分注意索赔证据的真实性、合法性、关联性以及证据与索赔主张之间因果关系，着重对索赔证据与索赔计算方法之间能否形成闭环和互相支持进行分析。

06 施工单位对不可抗力的损害后果的扩大存在过错时

      根据《合同法》第一百八十条，遭遇不可抗力的一方应及时通知合同相对方，以减轻可能给合同相对方造成的损失。在未采取措施减轻不可抗力影响的情况下，施工单位不可主张因不可抗力造成的扩大部分的损失。开发商应关注施工单位是否存在明知短期内无法复工但仍然购买或租赁施工设备导致损失增加等类似行为，并判断施工单位是否存有过错，并在处理施工单位索赔时对前述损失予以拒绝。

二 新冠疫情下的工程合同履约风险及应对措施提示建议

01 施工单位主张工期顺延

【风险释明】

      针对本次疫情，政府出台的行政措施及文件包括但不限于：限流出行、推迟项目开复工时间及相关复工条件。这些行政措施及文件在客观上将影响原有的施工进度计划。施工单位或以不可抗力为由申请顺延工期。 

【应对措施及建议】

      审查合同中有关索赔期限、索赔程序以及开发商审查时限的条款

① 审查合同中对承包方索赔期限、程序的规定。如在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）与《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》中，承包人必须在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，“否则将丧失索赔权”（见（2017）最高法民终671号民事判决书）；如合同约定应事先向监理人递交索赔文件的，开发商应拒绝接受施工单位直接提交至开发商的文件，并告知其按合同约定的程序索赔。

② 开发商应慎重签收施工单位关于工期顺延或费用索赔的文件。如施工单位强行将相关索赔文件送达，开发商签收索赔文件后，应立即将文件报送公司相关部门（法务、成本、工程等部门）。

③ 在审查索赔文件时，应首先判断承包方是否在合同约定的期限内提出索赔要求，超过合同约定的期限的，一般可以认定施工单位索赔失权，开发商可直接拒绝承包方的索赔要求（但建议以书面形式加强固定）。

④ 审查合同中有关开发商对施工单位索赔的处理时限要求及不利后果。以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）与《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》为例，开发商如未在监理单位收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内答复的，视为认可承包人的索赔要求。开发商应严格按照工程合同约定的审查时限予以回复，否则可能会面临默认索赔的风险。

      根据承包人提供的证据，结合前期履约情况，判断新冠疫情是否构成不可抗力。

① 应考虑新冠疫情与工期顺延是否存在因果关系，是否直接导致了工程合同无法履行。如因施工单位前期工期迟延而遭遇疫情则工期不应予以顺延。

      笔者提请注意，如施工单位在政府行政措施解除后，依然以劳务人员、项目主管人员未返工、材料供应不足为由申请延期，建议开发商不应轻易同意其申请。开发商应要求施工单位提交说明，详细阐明劳务人员或项目主管人员缺少的情况或材料供应不足的情况，及上述因素受何种疫情防控措施的影响并附相应证明；阐明上述问题会对工程施工具体会造成何种影响、可能延误的工期具体是多少天，且须对相关问题制定详细的解决方案。开发商应结合上述证明材料决定人工和材料短缺与新冠疫情是否存在因果关系，人工和材料的短缺是否达到使施工单位无法复工的程度。

② 建议开发商协调专业工程师结合项目施工关键线路进行综合判断，如新冠疫情期间发生延误仅针对非关键线路工程（可通过后期施工工序调整弥补的），不予延期。

③ 工期延误审查中，至少还应剔除2020年1月24日至30日的法定节假日期间（具体以开发商审批的施工进度计划或工地春节放假之前的会议纪要明确的开复工决议、合同约定、施工单位提报的施工方案、当地的施工惯例等事项为标准，工期顺延的天数仅应限于新冠疫情导致实质影响其施工计划的天数）。

④ 双方协商一致后，以书面形式确定是否顺延以及顺延天数，避免后期产生争议。

      开发商可主动发出开工/复工通知

① 开发商可主动于各地政策规定的复工日期前，向施工单位发出书面通知，并注明施工单位应在满足政府规定的复工条件下复工（如政府另行发文要求延期复工的除外）。同时，开发商可要求施工单位于复工日复工并提交复工计划及方案，并阐明因施工单位未及时复工所造成的工期延误不得顺延。

② 施工单位复工后开发商仍应注意留存可证明其复工日期的证据，避免后续产生争议。

02 施工单位主张停工费

【风险释明】

      对于新冠疫情导致的停工期间产生的机械租赁费用、现场照管费用、清理费用等停工费用，开发商应首先核查合同约定，有约定按约定处理。

      《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）就发/承包双方因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加之分担情况，规定如下：

【应对措施及建议】

      开发商法务部、成本部应重点审查工程合同中有关不可抗力损失承担的条款

① 工程合同条款确实对人员、机械停窝工损失的双方负担有约定的，要求施工单位提供证据证明其停工的损失，相关人员须认真统计并核对现场停工的机械数量及型号、人员数量及工种等必要信息。

② 在核对时，仅对成本与直接损失予以核实，不得将利润与间接损失计入，对因施工单位未采取适当措施而造成的损失扩大部分不予认可。

       如双方对停工费用达成一致，应以书面形式确认

① 停工期间的工人工资审查应注意核实筛查工人花名册，区分新冠疫情之前施工期间及新冠疫情之后施工期间的施工人员名录，结合项目实际需求据实批准停工期间必须发放工资的人员数量；其次，施工单位主张的该部分工资必须是未计入到工程直接费用（分部分项工程费）中的款项，与工程款不能重复计量或计算。

② 停工一般指因各种事件直接要求工人不作为而导致的工程停滞；窝工一般指因各种客观（第三方）事件间接限制工人作为导致工程缓慢或停滞。新冠疫情在现阶段导致的直接后果是“部分复工”，以及因交通、运输、材料、劳动力等原因而造成复工后进度缓慢的窝工。对于窝工费用的索赔主张，不属于不可抗力事件索赔，而属于不可抗力事件后的影响问题，对于该部分的索赔应当综合项目施工现场的整体进度、施工降效率等进行综合认定。

03 施工单位因人工成本增加材料价格上涨主张调整合同价款

【风险释明】

      从目前新冠疫情的发展来看，工程开工/复工后“人材机”价格上涨是大概率事件。但“人材机”价格上涨的原因虽然可能直接或间接的受到防疫行政管制措施、新冠疫情对宏观经济冲击的影响，但是否仅因此次疫情所致？是否有其他因素导致“人材机”价格的上浮？施工单位是否因自身过错延误了本应在疫情发生前应当完成的材料设备的采购安排？因此，新冠疫情与“人材机”价格上涨的因果关系需要分析清楚。除了施工单位必须提供足够的证据证明相关涨价是为新冠疫情所致外，工程合同的相关约定也尤为重要。对于“人材机”价格上涨的处理机制，工程合同双方除了约定风险范围，一般还会约定风险范围以外的合同价格的调整方法。此时，应考察不可抗力是否属于风险范围，如果不属于约定的风险范围，则损失的承担应根据工程合同关于风险范围以外的合同价格调整方法的约定予以确定。

      笔者认为，若工程合同就此种情形下已作出明确约定的，原则上应按照合同约定履行；对于其他建设工程施工类合同，尤其是合同明确约定为固定总价包干的，施工单位后续就建筑材料价格大幅上涨的损失而提出增加费用的主张将较难获得法院支持。当然，如果适用这种分担规则后，其结果对一方当事人明显不公平，则法院可能会根据施工单位提出的“情势变更”之诉求，对合同的约定进行调整，以使合同履行重新符合公平原则（根据最高人民法院发布《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用“情势变更”原则的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核）。

      司法实践中，法院也多以材料成本变化未达到当事人订立合同时无法预见的程度及双方当事人在合同中对材料风险承担的约定，认定人工及材料成本变化的市场风险可以被预见，据此驳回施工单位关于调整合同价款的诉请（见（2018）最高法民终380号及（2013）民申字第1099号判决）。

【应对措施及建议】

      开发商法务部、成本部应重点审查工程合同中有关“人材机”价格调整的条款

① 关于“人材机”价格上涨引发的索赔，原则上不属于索赔的范畴，而应当归入合同价格调整条款，根据双方合同关于工程价款调整方法的约定，区分情况予以处理。如果工程合同对此种情形已作出明确约定的，可按照合同约定履行。但调整合同价格的前提是，施工单位必须提供充分的证据证明材料价格上涨与新冠疫情具有直接因果关系，且涨价已经超过合同约定幅度或正常价格上涨幅度。

② 如因施工单位已发生的工期延误，致使其遭遇新冠疫情的，材料上涨风险应由施工单位自行承担；同时，即便上涨，其调整范围也仅限于成本上涨，不得包含利润，处理时开发商成本部及成本管理中心应严格核实各项材料的具体成本。

      对于工程合同没有约定或约定不明确的

      原则上应按照有利于开发商的方式解释并执行，拒绝施工单位关于调整合同价款的主张，任何人员不得就价款调整事宜向施工单位作出任何承诺。

      对于不认可施工单位索赔和部分不认可索赔的情形

      如施工单位继续发函主张权利的，可以明确告知其按照合同约定，通过争议解决机制进行处理；或建议双方暂时搁置此项索赔事实，双方固定各自证据后，待工程结算时再做商议或处理；或建议双方共同委托第三方进行鉴定。

      为了工程项目的顺利施工

      亦可考虑与施工单位就上涨费用进行协商（但任何谈判会议纪要中，对于并未最终确定认可的费用，则应当明确“本次会议纪要所述事项仅为过程性讨论，未经双方正式签订补充协议前不产生约束效力”）。双方协商一致后，以书面形式确认双方费用承担。

04 施工单位因开发商要求其赶工而主张赶工费

【风险释明】

      赶工费用一般包括延长劳动时间的加班费用、增加设备进出场费、管理费用、周转材料、施工器具的摊销费用、增加临时设施费用、增加安全文明施工费用等。新冠疫情结束后，开发商或因工程项目需求，需施工单位尽快赶工，施工单位有可能向开发商主张赶工费。而赶工费用是否应由开发商承担，应结合合同约定及工程具体情况予以判断。

     如新冠疫情被认定构成工程合同项下的不可抗力，多数合同示范文本中均对赶工费用的承担安排予以了约定。如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）中均约定不可抗力事件后，开发商要求赶工的，赶工费用应由开发商承担。如合同中未明确约定发生不可抗力事件后，赶工费用的分摊，参照最高人民法院第(2018)最高法民终380号判决，开发商亦应酌情补偿施工单位在遭遇不可抗力后为保证工程建设任务顺利完成而发生的赶工费用。

      如开发商认为新冠疫情不构成双方合同项下的不可抗力事件，则开发商应关注合同约定价款所涵盖的风险范围。如合同价款明确约定已包含合理缩短工期的赶工费用，则可依照合同约定处理，拒绝施工单位的赶工索赔请求。

【应对措施及建议】

开发商法务部、成本部应重点审查工程合同中有关“赶工费”及“合同价款所涵盖风险范围”的条款；没有合同约定的，应立即组织确认是否需要赶工以及赶工方案及费用

① 赶工费的触发条件：赶工费用的主张以开发商要求进行赶工为前提，开发商未提出赶工要求，施工单位自行赶工的，一般不支持赶工费用。

② 双方对赶工费有明确约定是支付赶工费用的前提。工程合同没有明确约定赶工费用或对赶工约定不明的，开工/复工后，开发商应当对确实需要赶工的建筑项目，尽快与施工单位沟通并确认赶工方案及赶工费用。双方达成一致后，通过书面方式确定赶工期限、赶工费用，其中约定的赶工费标准应当明确且不存在理解上的分歧，避免后续争议。如双方未就前述内容达成一致的，施工单位后续关于赶工费用的主张应不予认可。（见（2016）最高法民终687号民事判决书）。

③ 但如继续履行会对施工单位明显不公或者会给施工单位造成重大损失，则为了工程项目的顺利施工，开发商可与施工单位协商公平解决赶工费问题。

      笔者提请注意，因施工单位延迟履约而遭遇新冠疫情的，开发商应拒绝支付赶工费用。开发商亦不应当承担施工单位在新冠疫情发生后，因未及时采取应对措施导致增加的赶工费用。