背景：

　　2022年7月的一天，当事人蒋先生来到了上海教育电视台。蒋先生的父亲因肺癌于2022年4月份离世，而当初为了延缓肿瘤进展，蒋先生曾购买了不少昂贵的靶向药，现在父亲离世后，还剩下两盒没有拆封的靶向药。蒋先生希望将这两盒闲置的靶向药免费赠送给有需要的患者，故而求助于上海教育电视台，希望能寻找到有需要的病友。

　　对于这个问题，上海教育电视台意识到这是一个值得关注的领域，药品（特别是靶向药）的赠与可能不像普通商品那么简单，于是2022年7月底，上海教育电视台帮女郎栏目组的罗记者专程来到大成上海，就这个事件中的法律问题向笔者进行了采访。

　　但是，短短几分钟的采访显然不足以概括这个事件中所蕴含的所有法律问题，大成上海吉小艳律师与何春锋律师经过认真分析和探讨这个事件后，认为这是个值得医药界和法律界共同关注的问题，于是便以——公民可以将闲置药品私自进行转让或赠与吗？——为题，来厘清其中的法律问题，并就相关法律风险略作提示，希望能抛砖引玉，引起社会各界对这个问题更多的关注和思考。

正文：

　　在社会实践中，确实是有不少像蒋先生这样的患者家属，希望能将手里昂贵的、稀缺的、来源正规的药品（特别是靶向药），转让或者赠送给有需要的病友。因常规的药品同类型药物可选择多、价格低廉、购买渠道便利，故而一般社会生活中患者基本都会选择通过医疗机构或者药房购买，需要接受转让或赠与的情形很少，即便是偶尔存在亲友之间转让或赠送，但对社会和个人的影响微乎其微，所以本文主要还是以靶向药为例来探讨公民私自转让或赠与药品所值得关注的一些法律问题，但是其法律逻辑、法律分析和结论应亦适用于所有药品。另外实践中如果拟就公民私自转让药品之行为来定论相应的法律责任，笔者以为仍应就其行为所对应的具体药品类别作以严格的区分，比如疫苗、精神药品、放射性药品等等因药理性特殊，一旦错用将会造成严重后果和社会隐患，故而有必要实行比一般药品更加严格的管控制度和准入特许。

一、如果蒋先生私自低价转让或免费赠送靶向药，此行为是否合法？

1. 首先需要界定靶向药的特殊商品属性。

　　靶向药是一种药品，而药品是一种特殊的商品，其除了具有所有商品的⼀般属性外，还具有其特殊属性。它是一种受到严格监管和流通限制的商品，无论是药品的生产还是流通，都需要取得行为准入许可，所以从这个意义上说，公民个人是不得私自买卖药品的，这属于一种法律对行使财产所有权的强制性规范。另外，不同类别的药品的监管规定、流通条件和使用条件也是差异很大的，比如麻醉药品、精神药品、放射性药品等等都有专门的特殊管理规定。而靶向药作为这种特殊商品中的特殊种类，肯定是不能像普通商品那样可以自由地进行买卖或流通的。

2. 公民个人私自转让靶向药违法吗？

　　转让实际上就是一种买卖交易行为，虽然法律对于公民个人的药品转让行为，并没有以明确清晰的文字或条款表述过“禁止”或“违法”。但是根据我国《药品管理法》第五十一条——“从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品”，以及《药品管理法》第五十二条的规定——“从事药品经营活动应当具备以下条件: （一）有依法经过资格认定的药师或者其他药学技术人员；（二）有与所经营药品相适应的营业场所、设备、仓储设施和卫生环境……”，显然，从事药品经营活动，无论是批发还是零售，都必须取得药品经营许可证和符合特定的人员、场所、药品管理制度等要求。

　　另外，再根据《药品管理法》第二条的规定——在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动，适用本法。本条明确了《药品管理法》适用的对象是从事药品研制、生产、经营、使用和监督管理的活动。而旧的《药品管理法》所适用的主体范围是“从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人”，是指从事活动的主体。显然，修订后的《药品管理法》已经将该法的适用范围由从事活动的“主体”调整为了“活动”本身。那也就是说，只要是与药品研制、生产、经营、使用相关的“活动”就都受到《药品管理法》的管辖。

　　结合药品的特殊属性和药事管理法规的监管逻辑，两位笔者认为，任何未经许可的药品（靶向药）转让应都属于违法行为。但《药品管理法》等相关法律法规之所以没有以明确的禁止性法律条文来禁止药品转让以及表明相关的法律后果，这应该是考虑到社会习俗、人情伦理和法律效果等等复杂的社会情况，如果是公民个人之间向熟悉的亲友偶然的、一次性的、转让少量的、价格低廉的常规普通药物，这种情形实际上很难完全禁止，也基本不会对他人利益和社会利益造成损害，而法律在对公民自由设定限制或施加违法评价时应当尽可能谨慎。除此之外，任何一项法律规定的出台也需要考虑到对执法部门执法尺度的合理限制，不能打击面和覆盖面太广，不能因噎废食，不能使得人人如履薄冰。

2.3 既然转让靶向药涉嫌违法，那么公民个人之间赠与靶向药合法吗？

　　对于药品（靶向药）赠与这个问题，法律并没有做出明确的禁止性规定。但两位笔者认为，赠与药品也依然存在一定的法律风险，另外法律风险大小的判断也需要结合所赠与的是何种药品。比如，如果公民之间这种一次性的、少量的、价格低廉的普通药品赠与，并且赠与的药品是通过正规渠道购买的，在国内可以合法流通的药品，笔者理解这并不属于非法范畴，现实生活中也很难监管得到，当然这也并不值得提倡和鼓励。但如果赠与的是靶向药，则需要考虑如下因素：

　　首先，药品有其特殊的工艺、储存条件、临床个体差异和副作用，服用这种非经医嘱开具的药品会存在一定的安全风险和隐患，特别是靶向药。因靶向药是一种与个体基因突变类型紧密关联的药物，并非人人有效；并且同一种靶向药在不同个体上会有不同的耐药性；此外，靶向药的副作用也不容忽视，有的靶向药可能会对个别患者引起严重的器官功能损害。

　　其次，因靶向药较为昂贵，故而实际生活中，靶向药的来源经常是鱼龙混杂难辨真伪，比如海外代购、药商代理、仿版靶向药、原料药甚至假药等等，这些环节一旦出现问题，特别是引起服用药品一方的身体损害时，就有可能引起争议或纠纷。

　　再次，有些特殊药品的赠与，则直接属于违法行为。比如赠与的是精神药品、放射性药品、麻醉药品等等。因这类药品有的只能用于医院医疗、教学和科研的需要，有的则属于禁止公民随意持有的药品，这些药品的管理和使用都必须严格遵循专门的管理条例，比如《麻醉药品和精神药品管理条例》。

　　所以，对于药品这种特殊商品而言，即便是赠与，赠与一方也并不是完全没有责任。根据《民法典》第617条的规定，如果赠与的财产有瑕疵的，赠与人一般不承担责任。但是赠与人如果故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担责任。此外《民法典》第七编也规定了产品责任、过错等导致他人民事权益受到损害而需要承担侵权责任的相关规定。

3. 风险提示

　　无论是转让药品还是赠与药品，稍有不慎，都会牵扯到相应的法律责任。一句话，转让是违法的，赠与虽不违法但也不提倡。但如果公民个人确实有少量的靶向药希望赠与给熟悉的病友或亲友，那么对于赠与一方而言，最好能和对方有一个明确的沟通和告知，建议第一要告知所赠与药品的真实信息，比如来源，上市时间，原研还是仿制，小分子化合物还是单克隆抗体等等；第二要告知药品本身的风险，比如不对靶向药的疗效或有效性做任何承诺或保证，不对靶向药的副作用、耐药性等其他不良后果承担任何责任。第三还是建议对方应谨遵医嘱，向其主治医生咨询治疗及用药的精准方案等。

二、公民转让靶向药这一行为到底应该如何监管？

　　公民将其手里闲置的靶向药转让给其他病友这一行为，在实践中屡屡发生。那么到底应该如何监管呢？这一行为到底该如何定性？又该适用哪一条法律依据进行惩处？执法部门又该如何正确的使用自由裁量权？我们先来看两个案例。

案例一 [1] ：

　　2008年，安徽马鞍山市民曾某的婆婆在2007年得了肺癌，其家人听说印度进口药“易瑞沙”有疗效，就买了3瓶，发现效果不错，后曾某同事的孩子到印度出差时，曾某又委托其从印度带回来10瓶同样的药，但是曾某的婆婆在仅服用了1瓶后就因高血压中风去世。对于剩下的9瓶大约总价值一万多元的药品，曾某就在百度网上的“易瑞沙吧”发帖寻求药品转让交易方，以减轻家庭的经济负担。然而在交易药品时，曾某的行为被药监部门查获。药品监管部门认为，曾某的行为是在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过互联网发布药品销售信息并销售药品，涉嫌违反《药品管理法》的规定，故该药监部门依据《药品管理法》（旧）第七十三条的规定予以了处罚——没收上述9瓶药品以外，还处以罚款32400元。

案例二 [2] ：

　　2010年，厦门市食品药品监管局的执法人员同样遇到这样一起公民将家属未用完的抗癌药进行私下转让交易的情形。江某的母亲于2008年患癌，经多方诊治和打听后，了解到有一种叫GEFTINAT（Gefitinib Tablets，中文译名为“吉非替尼”的药物可以有效延缓病情和延长患者寿命后，便通过网络QQ群的印度网友购买到12瓶。后因其母对这种药品产生了耐药性，于是江某就在某网络社区发布转让该药品的信息，且转让价格高于其购买价，案涉总金额约6000元。厦门药监人员经现场调查后，发现江某未取得《药品经营许可证》，也无法提供相关药品的的进口注册证、检验报告书等材料，最终给予江某的处罚是，没收其正在交易的药品4瓶，免于罚款。

　　虽然这是2008年和2010年的两个案件，但是时至今日，这个问题依然没有解决，实践中私下转让靶向药的事件也是屡禁不止，各地的执法部门和执法人员在执法过程中也经常产生分歧和困惑，其原因就主要在于：法律对于这个问题并没有明确的规制，而行政执法对于这个问题的定性、处罚依据、处罚标准均不统一，而各地执法部门内部的行政处罚自由裁量标准也是相差很大。以下几个问题时至今日依然值得思考：

1. “转让”是否属于《药品管理法》中的“经营”行为？

　　对于第一个案件，某药监局的执法人员认为，《药品管理法》（旧）第十四条第一款明确规定：没有《药品经营许可证》，任何个人和单位不得经营药品。曾某通过互联网发帖，向不特定的对象转让药品的行为，执法部门就可以以“无证经营药品”定性，这种当事人所拥有的药品所有权如果发生转移并再次进入流通领域，就属于经营行为，如果执法部门对此不查处，就属于行政不作为。[3]

　　但是有法学教授认为，将公民把自己或家属未使用完的药品进行转让以“经营行为”定性，欠缺主体的适格性。首先，药品经营许可证针对的是开办药品批发和零售的企业或个体经营者，是商事主体，《药品管理法》等药事法律体系并没有对自然人赠送或转让自己的闲置药品作出明确的资格要求和禁止性规定。另外，“经营行为”指向的应是商事主体以营利为目的、具有延续性和一定规模的“药品批发”和“药品零售”，而公民或个人一次性的、偶然的转让或销售其家属未用完的、有合法来源的药品是否符合“经营行为”的构成要件应值得商榷。[4]

笔者倾向于支持后者的观点，虽然说买卖合同转让的标的物必须具有合法流通性，但是关于公民“转让药品”的行为到底属于什么性质，法律规定的却并不明确。《民法典》第五百九十七条虽然规定了——“法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定”，但是这里的规定是指野生动物、文物等完全限制出售、购买的生物或物品，并且其都有对应的《野生动物保护法》、《文物保护法》等配套的特殊规定。而对于公民个人购买并持有的药品，其属于个人合法财产的范畴，法律对于其“转让行为”却并没有明确的相关规定或解释性文件。另外，《药品流通监督管理办法》第二十二条虽然明确规定——“禁止非法收购药品”，但笔者理解此处的“收购”应指的是多次、到处收购药品然后转卖谋利并以此谋生的商事主体或者自然人，而公民个人偶发的、将自己合法持有的闲置药品进行单次转让，并不应被理解为构成了“收购”行为或“经营行为”，应该做严格区分。对于这个问题，期待法律能够进一步细化和释明相关涵义。

2. 行政处罚时应该适用或援引哪些法律依据？

　　在第一个案件中，执法部门以“无证经营行为”定性后，依据《药品管理法》（旧）第七十二条的规定予以了处罚——没收违法销售的药品和违法所得，并处于违法销售的药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款。

　　而在第二个案件中，在讨论和决定如何处罚时，该局执法人员也是面临两种不同的处理意见：“第一种意见认为，当事人江某是无证经营，销售的又是假药，所以参照《厦门市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量标准》的相关规定，应该从重处罚，没收所销售的药品加药品货值4-5倍的罚款；而另一种则意见则认为，当事人虽然是有盈利的目的，但是其性质不是经营，而是转让，且销售的药品是家属未服用完的，此外也未发现当事人有更多的经营行为以及造成的社会危害性，所以应依据《行政处罚法》第二十七条的规定——仅仅给予没收所销售的药品，免于罚款。”[5]

　　显然，对于这个问题，执法实践中依然存在很大的模糊地带，虽然从执法部门的角度来看，援引《药品管理法》（旧）第十四条和第七十三条对相关人员进行处罚似乎合法和应当，但是笔者认为，对于公民个人一次性的、偶然的转让或销售闲置药品这种行为去直接适用《药品管理法》（旧）第七十二条（对应新《药品管理法》第一百一十五条）来进行处罚似乎是不妥当的。因为对于老百姓而言，“法无禁止则许可”，无论是旧的《药品管理法》还是现行的《药品管理法》以及配套的相关法律法规，都并没有对自然人转让自己的闲置药品作出明确禁止性或限制性的规定，而执法部门在行使具体行政行为时，还是应该依据具体的、明确的法律规定，或者说得有一个相对明确的执法规则或执法理由，而不宜通过“扩大解释”而套用类似的法律条文。

3. 行政处罚的执法标准和自由裁量权该如何平衡？

　　第一个案件和第二个案件的情形基本类似，但是第一个案件中，执法部门依据《药品管理法》（旧）对当事人进行了较重的处罚——没收违法销售的药品和违法所得，并处于违法销售的药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款。而第二个案件中，最终处罚结果较轻——仅仅没收了所销售的药品。两者的巨大差异说明在这类案件的执法中，执法标准较为混乱，各个地域在执法时对于“经营行为”、“危害后果”等存在不同的理解，在自由裁量权范围的适用上也是大相径庭。

　　所以，笔者认为，对于此类案件的行政执法应该慎重考虑以下因素，并尽早出台明确的解释性文件和行政执法规则：

（一）需要区分案件的事实本身。

　　比如公民所转让药品的来源。文中这两个案子药品的来源都是托人从国外购买的，那么对于这种销售从国外带来的、未在国内注册的药品，到底是应该适用《药品管理法》（新）第一百一十六条“销售假药”的规定来惩处呢，还是依照《药品管理法》（新）第一百一十五条“无证经营”的规定惩处呢？笔者没有查到明确的文件或相关信息。另外高价、平价和低价转让是否也会对应不同的处罚情节。

　　比如药品转让的方式。

　　文中这两个案子的当事人都是通过在网络上向不特定对象发布药品转让信息。对于这种擅自通过网络向不特定对象销售药品的行为，在一定程度上会扰乱药品管理秩序和市场秩序，确实应该依法予以必要打击。但如果公民转让的是在国内合法渠道购买的、且是向某个特定对象进行药品转让的话，又该如何处罚呢？法律对此并没有明确，笔者也没有查到相关的处罚案例。

（二）需要明确执法依据和自由裁量权的幅度。

　　各地执法部门在认定这类行为是否违法时，最好对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人的主观过错等因素有一个明确的参考标准和执法依据；另外，在行使行政处罚自由裁量权时，所适用的法律依据、处罚种类和幅度也应当基本相同或者相近。

（三）考量行政执法的合理性原则。

　　在这类行为中，当事人虽有“获利”的目的，但也不排除有“助人”的初衷，而我国法律目前对于公民个人从境外购买自用药品也没有做出明确的限制性或禁止性规定，所以行政执法应该过罚相当，这类违法行为应当进行必要打击，但也应当“考虑合理性原则，以批评教育为主，减轻或者免于处罚”[6]。此外，这类行为中，当事人自身的经济状况和承受能力一般也比较困窘，那么是否可以考虑首违不罚或者轻微不罚制度呢？现代司法在执法的同时，也需要注重个体生存权的保障，避免行政相对人因行政处罚过度而生活困苦不堪。

三、公民个人的闲置药品（靶向药），怎样才是最好的出路？

　　现行的《药品管理法》及相关药事管理法律体系中，都是只规定了对药品生产、经营

　　等商事主体的监管要求，但是对于公民个人销售闲置药品的行为，并没有做出明确的规定。实践中，很多公民对此也是非常困惑和矛盾，昂贵的药品闲置或丢弃是一种浪费，转让又是违法的，赠与的话又会有一些顾虑。那么到底怎样才是闲置药品的最好出路呢？

　　对于这个问题，国内其实早有多位专家呼吁，希望能建立一个官方的闲置药品回收平台，当然有的地方政府已经开始尝试进行公民闲置药品有偿回收，但是这些回收的药品基本上为普通药品，回收后的处理结果也都是统一绿色销毁。但对于价格不菲又比较稀缺的靶向药而言，如果这样回收后就不加区分地统一销毁，一方面是对有限医药资源的巨大浪费，另一方面也不能为其他急需的患者提供方便。所以，对于靶向药而言，是不是可以有一个可信赖的平台让其以合理的价格二次流转，是一个值得探索和思考的问题。

　　目前美国已有一个州的专业人士尝试设立了一个“抗癌药回收”项目，但是跟我们国家一样，美国在国家层面并没有同意或鼓励抗癌药的回收。因为这样一个平台的设立，需要考虑药品的回收以及二次流转整个过程进行监控和管理，同时还不能影响正常的药品交易秩序，且运营起来是一个比较复杂的系统。比如肯定是需要由政府直接组建或监管，或者由政府授权的一个正规机构，还需要对药品来源、药品质量进行追溯和保证，此外，捐赠人的身份是不是只能是通过正规渠道购买的药品的患者本人或其家属；药品后期的保管和分拣，药品的回收价格和二次出售价格分别是多少，是否可以低于正常的处方药价格，购药人员的资格是否也需要审核等等。我们期待随着社会的发展和各界人士的关注，今后可以设立这样一个闲置药品回收平台和药品回收机制，这样的话既能保障物尽其用，又能对药品的二次流转进行有效监管，对于社会、对于用不起昂贵靶向药的群体，都是一件非常有意义的事情。

[1] 来源：https://news.sina.com.cn/o/2008-04-27/080613800076s.shtml

[2] 来源：http://www.360doc.com/content/17/1220/19/534592_714878057.shtml

[3] 上网转让闲置药受罚 理由:涉嫌非法经营药品。https://news.sina.com.cn/o/2008-04-27/080613800076s.shtml

[4] 修法规制个人闲置药品的转让，中国人民大学法学院，杨建顺

[5] 案例评析：福建省厦门市食品药品监督管理局 卢林峰 朱建新

http://www.360doc.com/content/17/1220/19/534592_714878057.shtml

[6] 合法但欠缺“合理”——对《销售家属诶用完的非法药品如何定性处理》一文的商榷，山东省五莲县食品药品监管