2020年10月《刑法修正案（十一）》为适应网络环境下知识产权犯罪的新特征，对我国侵犯知识产权犯罪相关罪名的罪状做了大幅度修订，加大了知识产权保护力度。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号）（以下简称《解释》）对部分知识产权犯罪追诉标准、刑罚措施等问题进行了系统性规定。   加强知识产权保护、加大知识产权犯罪打击力度是当前司法机关的重要任务。

但是由于知识产权权利存在复杂性、专业性、地域性等特性，这造成了实践中对侵权行为认定、权利性质认定等问题存在较大争议。笔者结合过往案例认为，对于知识产权犯罪认定的相关基本问题，如侵权行为认定、权利证明、权利性质等基本问题，应当先按照部门法的基本原理予以认定。在权属问题、侵权行为认定存在争议时，刑法应当保持谦抑。

主题词：知识产权犯罪 权属认定 侵权行为 民事优先

一、知识产权保护的司法政策

2020年《刑法修正案（十一）》对知识产权犯罪相关的条文做了较大修订，比如增加了第二百一十三条，规定假冒服务类注册商标的行为构成假冒注册商标罪；修订第二百一十七条，将侵犯信息网络传播权、表演者权以及故意避开技术保护措施的行为规定为侵犯著作权罪的行为，修订第二百一十九条，将为境外组织机构刺探、窃取、非法获取商业秘密行为规定为犯罪行为。 

在侵犯知识产权罪的所有罪名中，除未作修订的假冒专利罪外，《刑法修正案（十一）》均删除了管制、拘役的刑罚，刑种仅保留了有期徒刑、罚金刑。在刑期设定方面，均不同程度地提高法定刑的量刑幅度。旧法规定法定刑为3年以下的，修正案将其修改为5年以下；旧法规定法定最高刑为7年的，修正案将其调整为最高刑10年。整体而言，本次修正案关于侵犯知识产权罪量刑的修改，充分体现了对侵犯知识产权罪的刑事打击力度的加大，也彰显了中国对知识产权严格保护的立法精神。

2025年4月23日，最高人民检察院、最高人民法院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号），《解释》的出台是按照中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》“加大刑事打击力度”“修改完善知识产权相关司法解释”的工作要求。制定新的知识产权刑事司法解释，是深入贯彻中央决策部署的重要举措。

《解释》共31条，对侵犯知识产权犯罪8个罪名的定罪量刑标准、构成要件内容、共同犯罪、从重从轻处罚、罚金刑的适用、单位犯罪、涉案物品处置、自诉案件证据调取等问题作出系统性规定。

其中关于入罪的标准与法定刑升格的标准方面，《解释》第3条、第5条、第6条、第10条、第13条、第14条、第17条和第20条分别规定了各个侵犯知识产权犯罪的入罪和量刑升档标准，其中“非法经营数额”和“违法所得数额”仍是认定构成犯罪的重要评价标准，入罪门槛基本沿用了《2004年解释》规定的数额标准，而根据司法实际降低了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪和销售侵权复制品罪的入罪标准，凸显知识产权严格保护理念。

另外，对于曾受过刑事处罚或者行政处罚的，《解释》降低了入罪数额标准。《解释》将“二年内受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施”情形作为入罪情节，并相应降低入罪数额标准。如根据《解释》第3条规定，二年内因实施刑法第213条至第215条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在2万元以上或者非法经营数额在3万元以上的即属于“情节严重”。[1]

综上所述，加强知识产权保护、严惩知识产权犯罪是我国现阶段司法机关的重要工作任务。

二、商标犯罪的民刑衔接

假冒注册商标罪的犯罪行为客观方面应当是商标的使用行为，并且这样的使用行为导致消费者对商品或服务的来源产生了混淆。

（一）商标使用

假冒注册商标罪是一种严重的商标侵权行为。商标侵权行为包括在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标。我国刑法仅规定了在同种商品或服务上使用与注册商标相同的商标行为，情节严重的构成犯罪。

商标侵权行为比假冒注册商标犯罪的行为更加宽泛。假冒注册商标犯罪行为的主观恶意更加明显，对社会产生的危害也更大。

国家知识产权局《商标侵权判定标准》开宗明义的规定“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。”

“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。”

商标的使用不但是判断商标侵权的前提，而且是判断是否构成假冒注册商标罪的前提。假冒注册商标罪中对商标的“使用”应当要做限缩性的解释，商标的最基本功能是在公开市场上存在众多竞品的情况下，能承担保障商品与服务质量的功能，能表明商品与服务来源，帮助消费者选择商品。[2]笔者赞同“如果被控侵权商品或者服务难以被公众接触到，讨论能否识别商品或服务的来源，就可能会变成无源之水、无本之木。”的观点。防止公众消费者混淆的使用行为，是本罪所应当保护的最核心的法益。

反之，对并非处于公开市场，未进入流通领域的商标贴附行为，即使违反了商标法的规定，但其社会危害性与公开市场上的商标侵权行为是不能相提并论的。

（二）避免混淆是注册商标的基本功能
传统理论认为，商标的功能包括识别功能、质量保障、广告宣传，不但代表了商品服务质量的信誉保证，还是区分商品与服务的来源，避免消费者混淆是注册商标的基本功能。《商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成商标侵权行为。

是否就此认为在同一种商品或服务上使用相同注册商标，情节严重的构成假冒注册商标犯罪，而不必考虑是否构成混淆呢？笔者认为，无论是哪一种商标侵权或者商标犯罪行为，都应当考虑“导致混淆”的必然性，民事侵权如此刑事犯罪更应当加以明确。

首先，Trips协议第16.1条规定，注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务使用相同或类似的标记，这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。

其次，美国《兰哈姆法》规定，在商业活动中，任何未经许可将复制、伪造、抄袭或者仿冒的他人注册商标用于对商品或服务的标识并进行销售、推销或广告宣传的行为，只有可能导致混淆、误认或者欺骗，才可构成对注册商标权的“直接侵权”。美国法院甚至强调，即使被告使用的商标与原告的商标完全相同，也可能不构成侵权。法院必须在综合考虑所有商标侵权有关的要素之后才能作出判断。[3]如果原、被告双方销售渠道显著不同，以至于公众不太可能将被告产品误认为原告的产品。[4]

（三）定牌加工的争论
在中国过去的司法实践中，各地司法部门由于缺乏对商标的使用行为的统一理解，而是简单对照法条执法，从而导致部分行为的定性产生了争议，其中涉外定牌加工案件的审理产生的争议最大。

涉外定牌加工（OEM）是指国内企业接受境外商标权人（或者使用人）委托，按照其生产要求加工生产产品并且粘贴境外委托人商标、全部销往境外的业务模式。贴牌加工类案件是否构成商标侵权在历年来的民事判决中已经存在巨大争议，其在刑事执法中认定是否构成犯罪更应当慎重。

在浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅（2016年6月28日）印发《关于办理涉外定牌加工等侵犯知识产权刑事案件有关法律适用问题的会议纪要》的通知中，对涉外定牌加工行为的性质认定，大致分为三种情形，即在合法授权范围内加工行为，超出授权范围加工的行为以及未经授权转委托加工的行为。在上述会议纪要中，对合法授权范围内的涉外定牌加工，由于商品均销往境外，相关商标并未在境内市场发挥识别商品来源的功能，境内相关公众对该商品来源不会产生混淆或误认，境内商标注册权人在境内的市场份额和竞争地位未受到影响，其相关权利并未受到实际侵害。行为人是受境外注册商标权利人委托生产使用该注册商标的商品，没有假冒注册商标的主观故意，也没有假冒注册商标的行为，因此对合法授权范围内的涉外定牌加工行为不宜以假冒注册商标犯罪论处。超范围加工的商品，且确有充足证据证实已在或将在境内销售的部分，由于已侵犯或势必会侵犯境内相关权利人的商标专用权，如符合入罪标准，则可以假冒注册商标罪定罪处罚。对转委托人和实际加工人的行为，一般仍不宜以假冒注册商标罪论处。

因此，认定是否构成假冒注册商标犯罪时，不能仅按照《刑法》第二百一十三条、《商标法》第五十七条第一项的字面规定，而且要审查侵权导致混淆的客观结果以及侵权人主观认识。浙江省金华市人民检察院在审查“MIMIDO”商标的鸡精假冒注册商标案中就坚持了这样的办案方法，这是值得借鉴的。[5]

因此，对于商标犯罪，应当以二次违法性理论作为分析基础，避免出现民刑衔接的脱节，防止出现尚不构成知识产权民事侵权却被认定为知识产权犯罪的情况，应守住刑法最后法的属性。在涉外定牌加工问题上，以民事侵权判断为基础，研判侵权要素，分析入罪可能性。[6]

综上，假冒注册商标罪的犯罪构成不能仅从刑法条文字面来理解，而且还要符合商标使用和混淆的基本原理。简言之，商标的使用是因，导致混淆的后果，二者应当缺一不可。司法解释对此法条隐含的意义予以明确，可以规范法律的统一适用，减少争议！

三、侵犯著作权罪的常见争议

（一）作品认定

《刑法》第二百一十七条第一项规定，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的，情节严重的构成侵犯著作权罪，其保护的客体是文字、音乐、美术、视听作品、计算机软件以及法律、行政法规规定的其他作品。对于作品范围的规定比较广泛，但是，对于作品的理解应当是符合《著作权法》第三条规定的、在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。同理，《著作权法》第五条规定行政公文、司法文件及其翻译件、单纯事实消息以及通用数表、公式、历法等不是作品。

刑法保护的作品的认定一方面要按照《著作权法》的明文规定，另一方面还要按照《著作权法》的基本理论，对于作品的认定要符合独创性的基本要求，另外我国著作权法保护的是表达，不保护思想。

其中比较典型的是实用艺术品，按照现行生效的判决，对于实用艺术作品是否能受到著作权法保护，应当考虑作品的实用性与艺术性能否分离。在实用艺术品的实用性与艺术性不能分离的情况下，不能成为受著作权法保护的美术作品。[7]举重以明轻，民事诉讼需要考虑的“思想”与“表达”是否分离，在刑事诉讼中更不应当忽视。
再者，对于标准文件认定，国家技术监督局于1991年发布了《标准出版发行管理办法》，按照该办法规定的第三条标准，必须由新闻出版行政管理部门批准的正式出版单位出版。

国务院标准化行政主管部门审批的国家标准由中国标准出版社出版；行业标准由国务院有关行政主管部门根据出版管理的有关规定确定出版单位安排出版。

地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门根据出版管理的有关规定确定出版单位安排出版。规定标准的正式说明或解释，由标准的审批部门或其委托的单位组织编写，并由有关的出版单位出版，其他任何单位或个人不得编写和出版。

上海市杨浦区人民法院在办理王某侵犯著作权罪案件中认定“2010年10月起，被告人王某为牟取非法利益，先后开设www.pdfez.com、www.normnow.com、www.pdfstd.com、www.buystd.com、www.enstd.com五家网站，未经授权，将大量ISO、IEC等国际标准目录进行分类上传至网站，明码标价，对外销售上述国际标准文件。其中，www.enstd.com网站上有ISO标准文件的目录28,086条，IEC标准文件的目录为7,865条；www.buystd.com网站上有ISO标准文件的目录20,084条。”[8]

标准文件究竟是什么文件，按照《标准化法》的规定，所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。

根据《最高人民法院知识产权审判庭关于中国标准出版社与中国劳动出版社著作权侵权纠纷案的答复》（[1998]知他字第6号函）、《国家版权局关于在查处侵权盗版案件中标准类出版物有关著作权法律适用问题的复函》，《国家标准管理办法》第三条规定，国家标准分为强制性标准和推荐性标准;《国家版权局关于在查处侵权盗版案件中标准类出版物有关著作权法律适用问题的复函》(国版发函[2020]1号)中明确：强制性标准是具有法规性质的技术性规范，不受著作权法保护，但推荐性标准不属于法规性质的技术性规范，属于著作权法保护的对象。

ISO、IEC标准本身是供各国或组织自愿采纳的参考框架，旨在协调技术规范、促进国际贸易和合作。当某国政府将ISO/IEC标准写入法律法规时，这些标准即在该国具有强制性。例如：欧盟通过《CE指令》引用IEC 60335（家用电器安全标准），则产品进入欧洲市场必须符合该标准。

中国的GB标准中，部分直接等同采用ISO/IEC标准（如GB/T 19001等同ISO 9001），若法规要求则强制执行。比如境管理体系GB/T 24001—2016等同采用 ISO 14001:2015《环境管理体系要求及使用指南》，信息安全与信息技术领域GB/T 22080—2016等同采用 ISO/IEC 27001:2013《信息技术安全技术信息安全管理体系要求》。[9]

笔者认为，标准文件是否能作为作品保护不但要考虑标准文件是否为存在强制性规范，而且要考虑是否此类规范属于《著作权法》及其实施条例规定的作品[10]。《Trips协定》第9条规定“2． 版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。”这是司法机关应当予以查明的基本事实。

（二）权利证明

提请刑事保护的权利人应当提供作品创作完成与发表的初步证据，对于外国权利人提供版权登记证明文件应当结合该国的版权登记制度以及作品的表达元素进行实质性审查。

首先，我国法律规定著作权自创作完成之时产生。因此，创作完成时间具有重要意义，这不但是著作权形成时间，而且还是起算判断侵权起止时间的证据。

其次，我国《著作权法》采用自动保护主义，该法第2条规定：“中国公民，法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权。外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约（1971）》（以下简称《伯尔尼公约》）规定“作者为本同盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护。”因此伯尔尼公约成员国的著作权自作品创作完成时起自动产生，并不需要办理著作权登记。

 因此，对作品的保护不能仅依据作品登记证明，而是要结合对作品创作完成的过程对作品中的独创性表达进行实质性判断。

第三、我国作品登记不是启动侵权诉讼的先决条件，而在其他国家却不同。比如我国按照《作品自愿登记试行办法》规定了作品自愿登记的原则。版权登记备案只是行政管理的手段之一，我国涉及著作权侵权诉讼不以版权登记为先决条件。

 1790年美国《版权法》规定对于出版发行后的作品，只有进行版权登记后才能得到法律的保护。1989年美国加入《伯尔尼公约》，自此其版权登记从强制性登记变为自愿性登记。但是，美国的版权登记文件（或者注册申请文件）是向版权索赔委员会（Copyright Claims Board，以下简称“CCB”）提出版权小额诉讼的前提条件。《美国版权法》第411(a)条规定，办理著作权登记（“registration …… has been made”）是美国作品的著作权人在美国提起著作权侵权诉讼的前提条件。[11]

实践证明，美国作品获得版权登记不代表作者对该作品上所体现所有元素都受到保护。Satava起诉Lowry侵犯著作权案件中法院在审理此案时指出，尽管Satava的玻璃水母雕塑具有原创性，但雕塑中的某些元素，如水母的基本形态和生理特征，属于公共领域的内容。法院认为，Satava的作品虽然在特定卷须的卷曲、色调排列和钟形形状上具有原创性，但这些元素不能使他独占所有类似的玻璃水母雕塑。因此，Satava拥有的是一种有限的版权保护，只能防止几乎完全相同的复制，而不包括对自然形态的一般模仿。[12]

在国内蒋某某等侵犯日本某株式会社数据保护套著作权案件中，权利人提出刑事控告所依赖的是2017年6月23日、11月30日，株式会社多丽梦(DreamsInc.，以下简称日本多丽梦)创作完成并首次发表CABLEBITEVol.1、CABLEBITEVol.2、CABLEBITEVol.3美术作品，并在我国国家版权局进行作品登记。[13]

在曹某某等人侵犯著作案中也同样存在公有领域的元素是否受著作权保护的问题。比如下面图片中的小黄鸭、小丑鱼以及其他动物的形态，要么是借鉴了其他作品，要么是在先作品已有的表达，要么来自于大自然之中。这些元素不能使权利人独占所有。

在这些权利是否会受民事保护尚存在争议的情况，对其采取刑事保护措施是不够谨慎的。更何况我国《著作权法》第五十三条规定侵权行为同时损害公共利益的才会受到行政机关的处罚并进而被追究刑事责任。因此，是否需要追究刑事责任必然要考虑是否存在公有领域的元素被独占。
 

四、假冒专利罪相关问题

《刑法》第二百一十六条规定，假冒专利情节严重的构成假冒专利罪。刑法条文没有对专利进行解释，没有说明专利是否包括发明专利、外观设计或者实用新型。因此，我们不能笼统地认为实用新型、外观设计与发明专利同样受到刑法的保护。如果这样理解是不符合《专利法》的立法本意的。

众所周知，我国《专利法》将专利分为发明专利、外观设计与实用新型。三者虽然都称为专利，但是所指技术方案的内容千差万别。正如法条描述：发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。   

另外，我国《专利法》对发明专利与外观设计、实用新型在专利申请、实质审查、保护期限、授权的流程也是区别对待。发明专利要经过严重的实质审查，发明专利的新颖性、创造性要求高，审查时间也长，保护期限二十年。而外观专利、实用新型在经过初步审查未发现驳回的理由的即可授权，而不必要经过实质审查。对申请人而言，发明专利的研发与外观设计、实用新型研发的成本也大相径庭。

未经实质审查的结果是在发生专利纠纷后，大量的外观设计与实用新型专利会被宣布无效。

《专利法》第四十七条第一款规定专利权被无效的则视为自始不存在。如果将外观设计与实用新型类专利证书作为刑事立案的依据，一旦该类专利被宣告无效，则会对案件处理结果带来很多负面影响。在湖南长沙杜慎国假冒专利一案中，涉案实用新型专利后被撤销，故被告人在一审后不断上诉、申诉。[14]个人认为，这样的重复申诉信访司法效果并不好，严重影响司法公信。

虽然我国《专利法》第四十七条第二款对专利无效溯及力进行了规定。但个人认为，这样的规定仅限于对专利侵权与专利许可的民事责任的追溯，不能扩大到刑事责任中。 因此，我们的司法机关应当了解专利法对于发明专利与实用新型、外观设计保护的区别，在刑事司法实践中也要予以区别对待。 

五、小结

综合上述案例，笔者认为随着科技进步与发展，新兴行业的产品不断涌现，增加了知识产权权属认定的复杂性，比如文化创意产业的发展。由于跨境电商、跨境文化与商品的交流，知识产权跨境保护成为热点问题，知识产权保护的地域差异也会影响知识产权执法部门的法律认知。刑事强制措施对于企业以及个人打击往往是不可逆转的，因此启动刑事保护措施应当慎重。

知识产权权属认定是启动知识产权刑事保护程序的前提条件，对权属认定、侵权行为性质的认定应当遵循民事优先的原则。司法资源是宝贵的社会资源，刑事犯罪是具有严重社会危害性的行为，我国司法机关应当对侵犯知识产权损害公共利益的行为进行严惩。

当知识产权权属存在争议，权利人主张知识产权存在侵占公共资源，侵权行为的危害性、侵权认定尚存在争议的情况下，公安机关应当遵循刑罚谦抑性的原则，建议权利人向行政机关投诉或者提出相关的民事诉讼，从而形成良性的竞争状态，确保司法公平公正，同时避免浪费司法资源。同样争议在侵犯商业秘密罪中更加突出，碍于篇幅，本文不再赘述。

[1] 刘太宗  刘涛：“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》解读载于《人民检察》2025年第10期[2] 陈明涛：“商标使用”之体系建构与反思，载于威科https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAxNzQ3Mzc%3D?q=商标使用&module=&from=editorial&searchId=f9f114b0cef147f18dbc5e7a1b901f6c于2023年2月16日浏览[3] 参见：美国联邦上诉法院 what A burger of Virginia, Inc. V. Whataburger, Inc,., 357 F . 3d 441,449 (4th Cir 2004)[4] 参见：美国联邦上诉法院 Soltex Polymer Corp. V. Fortex Ind., Inc. ,832 F .2d 1325,(2nd ,Cir 1987)民事判决书[5] 浙江省金华市人民检察院刑事申诉复查决定书(公开版) （金检二部刑申复决〔2020〕1号）[6] 戴丽著：《涉外定牌加工行为的刑事规制路径——以一起OEM代加工企业销售尾单刑案为视角》载于《上海公安学院学报》2023年10月[7] 江苏省高级人民法院民事判决书（（2015）苏知民终字第00085号）左尚明舍家居用品（上海）有限公司与北京中融恒盛木业有限公司等著作权权属纠纷案与 上海市第二中级人民法院（(2008)沪二中民五（知）初字第187号）英特-宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司侵犯著作财产权纠纷案民事判决书中上海江苏两地法院对此问题深入分析。[8] 上海市杨浦区人民法院刑事判决书（2014)杨刑(知)初字第35号，在山东省人民检察院通报淄博王某某侵犯标准类文件的著作权案中我们看到山东检方起诉时扣除了不属于著作权法保护的强制性标准文件[9] 全国标准信息公共服务平台（http://std.samr.gov.cn）：可查询GB与ISO/IEC标准的对应关系[10] 《中华人民共和国著作权法实施条例（2013修订）》第二条规定著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。[11] 注：《美国版权法》第411(a)条仍要求美国作品的权利人在提起著作权侵权诉讼之前办理著作权登记。但是，这样的要求仅适用于美国公民或企业在美国首次发表作品（或在美国与境外同时发表作品）不适用于在美国提起著作权侵权诉讼的《伯尔尼公约》其他成员国权利人。[12] Satava v. Lowry, 323 F.3d 805, 811 (9th Cir. 2003)：Satava是一位玻璃艺术家，他创作了一款玻璃水母雕塑并进行了版权登记。当他发现Lowry销售类似的水母雕塑后，Satava起诉Lowry侵犯了他的著作权。[13] 上海市浦东新区人民法院刑事判决书（(2019)沪0115刑初4118号）[14] 长沙市中级人民法院杜慎国假冒专利罪再审裁定书 (2020)湘07刑再2号