随着2022年7月国家行监督管理总局《关于印发全国商业秘密保护创新试点工作方案的通知》的实施，商业秘密保护的行政执法力度进一步加强。这意味着员工涉嫌侵犯商业秘密时，用人单位有更多维权路径。

劳动法层面，单位可依据内部制度对员工进行违纪处理，并按《劳动合同法》让员工赔偿损失；反不正当竞争法层面，单位可提起商业秘密侵权之诉；行政监管方面，企业可向市场监督管理局进行举报，引入行政执法；刑法方面，企业可向公安机关报案，让犯罪员工承担刑事责任并由司法机关追缴违法所得。

那么，选择报案进入刑事侦查程序是否影响用人单位同时以劳动法对员工处罚，对于仍然在职员工，用人单位应如何处理？本文就这一劳动法和刑法交叉问题作出简要解答。

实践中，用人单位主要想通过刑事侦查、检察、审判程序将员工、竞争对手公司绳之以法。虽然刑事手段在各救济途径中最为强势，但用人单位需提前综合侵犯商业秘密犯罪的立案难易程度、办案时间成本、定罪量刑概率等因素决定是否采用刑事路径。

根据最高人民检察院、公安部《关于印发<关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定>的通知》，侵犯商业秘密罪的立案需符合如下条件之一，即：“1）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；2）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；3）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；4）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”故如果用人单位报案时没有任何证明上述损失金额的初步线索，侦查机关很可能不予立案。另外，相关违法犯罪行为从纳入侦查到审判生效可能历经数年，用人单位更应对时间成本有所预判，提前决定在这期间如何处理与涉罪员工的法律关系。

评估立案和时间成本后，对于如下核心问题仍需事先做到“心中有数”：

一、侦查阶段尚无生效判决，用人单位能否径行按公司制度处分或解雇员工？

法院出具生效判决前，用人单位不能仅凭员工受到侦查解除劳动合同。根据《劳动法》第二十五条（四），对于“被依法追究刑事责任的”员工，用人单位可解除劳动合同。原劳动部办公厅《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》将“被依法追究刑事责任”规定为：“1）被人民检察院免予起诉的；2）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；3）被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。”其中，“免予起诉”由人民检察院决定，“免予刑事处分”由人民法院决定，所以，处于侦查阶段的案件尚未经检察机关或审判机关“定论”，员工尚不构成“被依法追究刑事责任”，用人单位无权按《劳动合同法》第三十九条（六） [1] 解除劳动合同。

二、依《劳动合同法》第三十九条“严重违反用人单位的规章制度”解雇或处分员工时，刑案材料能否成为劳动争议中的有力证据？

首先，用人单位作为受害人在侦查阶段可能无法获取证据。根据《最高人民检察院关于印发<最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定>的通知》第六条 [2] ，辩护律师及诉讼代理人的阅卷权始于审查起诉阶段，不包括初始侦查阶段，实践中也存在较大争议。

其次，受害人的阅卷权无法律明文保障，仅有效力较低的司法解释规定诉讼代理人依许可阅卷 [3] ，且对许可标准以及不予许可的救济途径，均未明确。

再次，即便用人单位将侦查阶段获取的证据用于劳动争议等民事诉讼，由于刑事案件未审结，民事案件的审理法院很可能不予采信。如山东省高级人民法院在（2015）鲁商终字第413号案件中认为，“上诉人提交的现有证据主要是刑事侦查案件中的相关讯问笔录，相关刑事案件尚未经过审判，相关证据在性质上属于证人证言，在目前尚无其他证据予以佐证的情况下，不能单独作为证据使用，本院不予采信。”

综上，欲借助刑事手段在刑案完结前对员工进行违纪处分的战线较长，且不能有效为劳动争议增大胜诉率。而且，因案件已有公安机关侦办，涉嫌犯罪的员工有合理理由拒绝配合用人单位自行调查，不回答任何问题，使用人单位调查工作受阻。所以，用人单位比较稳妥的做法是展开内部调查的同时配合刑事侦查，等待刑事案件有最终结果决定如何处置涉罪员工。

三、在“漫长”的刑事程序进行中，用人单位可否中止与员工的劳动合同？

实践主流观点认为，根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（下称“意见”）“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行”这一规定，用人单位有权中止与被羁押员工的劳动合同。

故具体如何中止，中止期间薪酬发放标准如何？社保是否缴纳？上述意见并未阐明，各地规定并不一致。如《上海市企业工资支付办法》第十八条仅明确“劳动者因涉嫌违法犯罪被拘押或者其他客观原因，使劳动合同无法履行” [4] 时企业不支付劳动者工资，但没有明确定性为劳动合同中止，也没有规定社保缴纳事项。《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》确实有关于劳动合同中止期间用人单位可办理社保账户封存手续，但认为此情况仅适用按《上海市劳动合同条例》第二十六条中止劳动合同 [5] 的情形，非针对劳动者因涉嫌违法犯罪被拘押的情况设定。

北京市也没有明确关于劳动者涉嫌违法犯罪下劳动合同中止的规定，仅有司法或政策性文件作间接参考，如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会<关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要>的通知》规定，“劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。”而对社保缴纳事项，参考的则是《北京市劳动和社会保障局关于贯彻实施<北京市基本养老保险规定>有关问题的通知》“经企业批准请长假保留劳动关系，但不支付工资的人员，企业应与其签订书面协议。第一年，以其请假的上一年度本人月平均工资作为缴费工资基数；次年起按协议约定的缴费工资基数以及各自负担的数额，向社会保险经办机构缴纳。”是否能完全适用于劳动者涉嫌违法犯罪的情况也无定论。

再则，员工被羁押期间与外界联系处于非畅通状态，单位可能无法与员工本人取得联系，此时中止劳动合同应由单位单方通知还是必须双方协议？实践合规口径也存在较大差异。在这种情况下，我们认为较为稳妥的做法是尽可能通过家属、代理律师与员工本人取得联系，协议约定中止劳动合同期间的权利义务。员工确认后，再行相应扣减工资或封存社保账户。

综上

一方面，救济路径多样化有助于受害企业积极维权，更有可能将侵犯商业秘密扼杀在萌芽阶段减小企业损失，但另一方面，如不事先评估各路径之间的关系分析潜在冲突，企业维权最终可能收效甚微甚至适得其反。所以，用人单位报案前，风险预判不可或缺。

[1] 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(六)被依法追究刑事责任的。

[2] “人民检察院应当依法保障律师的阅卷权。自案件移送审查起诉之日起，人民检察院应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料；经人民检察院许可，诉讼代理人也可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”

[3] “经人民检察院许可，诉讼代理人查阅、摘抄、复制本案案卷材料的，参照本规则第四十九条的规定办理。”

[4] 原文：“劳动者因涉嫌违法犯罪被拘押或者其他客观原因，使劳动合同无法履行的，企业不支付劳动者工资，但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外。”

[5] 第二十六条劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。